Niet alleen Stichting Brein zit FTD op de hielen (andersom ook trouwens). Op 2 juni is FTD verboden (de verwijzing naar) de film (en het audiobestand)  ’Komt een vrouw bij de dokter’ openbaar te maken. Dit was eerder ex parte gebeurd (11 mei 2010) maar het oordeel van de beschikking werd door de Haagse rechtbank nog eens bevestigd toen FTD vorderde het gegeven bevel van 11 mei op te heffen. Volgens de voorzieningenrechter maakt FTD door haar handelswijze het werk (zonder toestemming) openbaar. Dit zou opnieuw dreigen te gebeuren wanneer het bevel zou worden opgeheven. 

FTD
FTD is een applicatie waar gebruikers elkaar wijzen op zogenaamde Usenet posts (uploads). Usenet is een netwerk waar (binaire) bestanden en teksten worden uitgewisseld. De bestanden worden op een (nieuws)server (ook wel: nieuwsgroep) gepubliceerd waarmee je deze (bijvoorbeeld de film ‘Komt een vrouw bij de dokter’) via een .nzb bestand vervolgens kan downloaden. De namen van de .nzb bestanden worden gespot en onder andere door de gebruiker (spotter) via FTD openbaar gemaakt. De .nzb bestanden zijn te vergelijken met .torrent bestanden. Maar omdat de bestandsnaam van een gemiddeld .nzb bestand vaak onduidelijk wordt geformuleerd kan men (als Nederlander) beter FTD gebruiken om deze te zoeken. Op een gemiddelde torrent site zijn de .torrent bestanden vrij eenvoudig te vinden doordat de uploader van deze bestanden bij de link van het .torrent bestand vaak een heldere titel gebruikt. Ter illustratie: 

In FTD zoek je op ’Komt een vrouw bij de dokter’. Hier vind je (op 9 juni, onder andere) de spot ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ (DVD5). Door op de titel te klikken kan je informatie vinden over de spot. Onder andere wordt er door de spotter (die zich dckers noemt) verwezen naar de (.nzb) bestandsnaam, in dit geval ‘removed.part01.rar’ t/m ‘removed.part84.rar’. Het bestand is waarschijnlijk naar aanleiding van het geschil verwijderd, vandaar dat deze removed heet (dit is het vermelden waard omdat de meest verwarrende nzb-bestandsnamen voor komen). Stel dat het bestand wel zo zou heten, dan kopieer je de bestandsnaam. Deze naam voer je in bij een willekeurige NZB-zoekmachine (binsearch.info of newzleech.com) waardoor je het bestand kan downloaden. De film haal je vervolgens binnen door het .nzb bestand te openen via bijvoorbeeld (de gratis applicatie) Altbinz.

FTD v Eyeworks belangrijke punten
De uploaders (en downloaders die tegelijkertijd uploaders zijn) van .torrent bestanden schenden iedere dag het auteursrecht van talloze rechthebbenden. Dit geldt ook voor de gebruikers die posten (uploaden) in nieuwsgroepen nu veel werk zonder toestemming van rechthebbenden openbaar wordt gemaakt. De rol van FTD is echter van andere betekenis dan die van de posters op Usenet die illegaal materiaal uploaden. FTD faciliteert, zij biedt de mogelijkheid gebruikers te laten wijzen op de locatie van de .nzb bestanden. Toch is zij via de voorzieningenrechter door Eyeworks verboden het auteursrechtelijk beschermde werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ aan te bieden. Terwijl FTD dit zelf niet doet. Eyeworks zou juridisch waarschijnlijk sterker staan door haar pijlen te richten op de gebruiker die het materiaal upload (of die daarnaar verwijst). Maar anno 2010 zet een procedure tegen een individuele gebruiker geen zoden aan de dijk omdat er (vaak) meerdere gebruikers zijn die inbreukmakend materiaal uploaden (of daarnaar – via FTD – verwijzen). 

FTD stelt in de procedure dat niet zij openbaar maakt, maar de gebruiker. FTD zou de bestanden niet in haar macht hebben, omdat de servers waar de bestanden worden opgeslagen niet door haar worden beheerd. Bovendien heeft zij geen invloed op het downloadgedrag van haar gebruikers. Vooral dat laatste lijkt een sterk argument omdat het bestand waar het hier om draait ‘Komt een vrouw bij de dokter’ nog gewoon te vinden is via onder andere binsearch.info. Volgens de rechter is dit niet relevant. Het is met name van belang of de handelswijze van FTD gebruikers in staat stelt auteursrechtelijk beschermde werken eenvoudig te downloaden. Deze handelswijze wordt door de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 nader gespecificeerd:
 
Zo controleren de door FTD aangestelde moderatoren, al dan niet op eigen initiatief, de kwaliteit van de geplaatste spots [i], worden gebruikers – onder meer door middel van zogeheten kudo’s – gestimuleerd spots te plaatsen van bestanden waarvan FTD moet vermoeden dat ze auteursrechtelijk beschermd zijn [ii], en heeft FTD – door uitvoering te geven aan het ex parte verbod [iii] – laten zien met een aanzienlijke mate van precisie te kunnen voldoen aan een bevel de inbreuk op specifieke auteursrechten te staken door spots die verwijzen naar een bepaald werk te verwijderen. [...] Zonder de sleutel van FTD is het voor de gebruiker aanzienlijk lastiger die toegang te verkrijgen en bovendien zou het materiaal dat hij dan ter beschikking krijgt van mindere kwaliteit kunnen zijn [iv]. 

De voorzieningenrechter noemt deze belangrijke punten vrij kort. Dat is begrijpelijk nu een voorzieningenrechter altijd snel knopen door moet hakken. Toch zou een korte toelichting van deze punten wel op zijn plaats zijn, nu hier de beslissing hoofdzakelijk op lijkt te zijn gebaseerd.

[i]
Voordat een gebruiker FTD installeert wordt hij geconfronteerd met een tekst opgesteld door haar jurist. Hieruit blijkt dat de moderators inderdaad toezien op de inhoud van de door de gebruiker gepubliceerde spot. Echter wordt in deze tekst, die de gebruiker moet hebben begrepen voordat hij de applicatie installeert, alleen gesproken over eventeel geplaatste hyperlinks naar NZB-bestanden of hyperlinks naar bestanden die daar op lijken. De kwaliteit van de geplaatste spot wordt – als men de voorwaarden van FTD mag geloven – in eerste instantie niet op eigen initiatief gecontroleerd. Een FTD gebruiker weet dit, hier komen immers vaak genoeg spots voorbij waar de informatie over de spot vrij vaag is. Het klopt uiteraard wel dat de moderators van FTD de mogelijkheid heeft alle spots te conroleren.
[ii]
Gebruikers hebben de mogelijkheid om kudo’s weg te geven aan de spotters die actief zijn bij FTD. Hierdoor behaalt een spotter (virtuele) eer, hoe meer punten hoe meer eer. De voorzieningenrechter bedoelt hier de kudo’s als zodanig, los van de rol van (de moderators van) FTD. Het feit dat FTD deze mogelijkheid biedt zou ervoor kunnen zorgen dat gebruikers kunnen worden gestimuleerd te spotten (naar zowel legale als illegale werken), ook al is het enige dat de spotter met de te ontvangen kudo’s bereikt het behalen van een bepaalde status. Het geven van kudo’s is een vorm van (positieve) feedback, maar deze feedback uit zich niet enkel in het weggeven van deze virtuele punten (vgl. aXXo die wordt geprezen om zijn aantal uploads op torrentsites). Feedback wordt ook gegeven door de mogelijkheid te bieden te reageren onder een spot, of door onderling (mail)contact tussen de gebruikers. De voorzieningenrechter zou eigenlijk iedere mogelijkheid van het geven van (positieve) feedback moeten afkeuren omdat dit de gebruiker zou stimuleren (in dit geval inbreukmakend) materiaal te spotten. Echter lijkt dat onmogelijk omdat zij daardoor tegelijk de mogelijkheid om de gebruikers op elkaar te laten reageren aan zou tasten. Terwijl deze mogelijkheid meerdere functies biedt dan het alleen geven van (positieve) feedback op een gebruiker die spot. Conclusie van punt [ii] is dat als de kudo’s knop niet had bestaan, dit punt waarschijnlijk niet door de voorzieningenrechter was aangehaald. Het weghalen van deze mogelijkheid biedt echter geen oplossing de spotter te stimuleren, los van het gegeven of de spotter wel daadwerkelijk meer spots (die verwijzen naar inbreukend materiaal) plaatst doordat hij kudo’s ontvangt.
[iii]
Omdat moderators de mogelijkheid hebben om spots te verwijderen (met aanzienlijke mate van precisie) zou daardoor het bevel in stand moeten blijven. Wanneer dit onmogelijk zou zijn – en FTD zich niet eenvoudig inhoudelijk zou kunnen bemoeien met de spots – zou het bevel ook lastig in stand kunnen worden gehouden.
[iv]
Zoals eerder aangegeven, is het werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ te verkrijgen – zonder tussenkomst van FTD - via een willekeurige NZB-zoekmachine (o.a. binsearch.info, newzleech.com, nzbclub.com). Het oordeel dat FTD een sleutelrol zou vervullen toegang te krijgen tot het auteursrechtelijk beschermd materiaal is daardoor lastig te verteren. Dit geldt hoofdzakelijk omdat een gemiddeld nieuwsgroepgebruiker FTD niet nodig heeft. FTD  is een handige applicatie die het eenvoudiger maakt een bestand te vinden, meer niet. Maar door te stellen dat het zonder de sleutel van FTD voor de gebruiker aanzienlijk lastiger zou zijn toegang te verkrijgen tot het werk lijkt het alsof de voorzieningenrechter geen kaas heeft gegeten van het nieuwsgroepen systeem.

FTD v Eyeworks vergelijking met andere zaken door de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter maakt tenslotte een vergelijking met een tweetal zaken, namelijk Stichting Brein v Mininova en 20th Century Fox et al. v Newzbin. Mininova zou zich niet schuldig maken aan auteursrechtinbreuk, maar aan onrechtmatige daad omdat zij niet direct betrokken is bij het up- en downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken waardoor zij niet op enig moment over die werken heeft beschikt. Volgens de voorzieningenrechter zijn de handelingen van Mininova tot op zekere hoogte vergelijkbaar met die van FTD. Maar de voorzieningenrechter stelt dat uit haar betoog blijkt dat er sprake is van het zonder toestemming ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Met andere woorden: FTD handelt in strijd met het auteursrecht van Eyeworks. De verwijzing naar de Mininova zaak lijkt daar weinig aan toe te voegen omdat daar juist werd beslist dat Mininova niet zelfstandig auteursrechtinbreuk pleegt.
In de Newzbin zaak werd Newzbin (een NZB-zoekmachine) veroordeeld wegens het inbreuk maken op de auteursrechten van een grote groep mediabedrijven uit Hollywood. Volgens de High Court was de NZB-zoekmachine aansprakelijk voor haar auteursrechtinbreukmakende gebruikers, omdat zij (net als FTD) toestaat en aanmoedigt de beschermde werken te openbaren. Ook Newzbin had actieve inhoudelijke bemoeienis met de door de gebruikers geplaatste spots doordat Newzbin de informatie categoriseert en het (al dan niet op verzoek van gebruikers) verwijderd.
Over deze vergelijkingen valt het een en ander op te merken onder meer omdat men via FTD nog een andere partij, namelijk een NZB-zoekmachine moet inschakelen. Dit maakt het zoeken via FTD niet minder eenvoudig, maar het uiteindelijk binnen halen van het inbreukmakende werk wel omslachtig. Daar is bij Mininova en Newzbin geen sprake van. Het downloaden van de film ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ is via FTD minder eenvoudig dan bij Mininova en Newzbin. Terugkomend op de werking van FTD: Partij 1 (poster) upload de film. Partij 2 (spotter) verwijst naar de film via Partij 3 (FTD). Partij 4 (gebruiker) zoekt via Partij 3 naar de film en kopieert de (.nzb) bestandsnaam. Partij 4 zoekt vervolgens met deze bestandsnaam bij Partij 5 (binsearch.info) en download de film. Bij Mininova en Newzbin zijn Partij 3 en Partij 5 een en dezelfde, hier mist dus een schakel die voor het gebruik van FTD onmisbaar is. Dat doet volgens de voorzieningenrechter niets af aan de openbaring via FTD. De vraag is of een verwijzing naar een verwijzing, wel een openbaring is. Men zou kunnen spreken van een secundaire openbaarmaking (een openbaarmaking van de openbaarmaking). Deze secundaire openbaarmaking gebeurt dan wel door de gebruiker, waarbij FTD slechts als tussenpersoon fungeert. Door de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt de aansprakelijkheid van een tussenpersoon behoorlijk opgerekt.

FTD v Eyeworks de Auteursrechtrichtlijn
De Auteursrechtrichtlijn (2001/29) is onduidelijk over de rol en aansprakelijkheid van een tussenpersoon. In de Considerans (59) staat dat in de digitale omgeving derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik zullen maken van diensten van tussenpersonen. Volgens de Europese wetgever zijn die tussenpersonen in veel gevallen “het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen”. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen (de daadwerkelijke inbreukmaker aan te pakken) zou de rechthebbende volgens de Europese wetgever over de mogelijkheid moeten beschikken om een verbod te verzoeken ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk steunt (art. 11 derde volzin Handhavingsrichtlijn). Deze wijze van regulering wordt echter aan nationale lidstaten overgelaten. In Nederland is deze mogelijkheid neergelegd in art. 26d Aw. Een beroep op art. 26d Aw kan - volgens de Memorie van Toelichting – alleen slagen indien wordt voldaan aan een aantal strenge vereisten. Uit één van die vereisten volgt dat de vordering tegen de tussenpersoon een zelfstandig doel zal moeten dienen dat niet op enig andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Hierdoor lijkt een geslaagd beroep praktisch bijna onmogelijk, waardoor art. 26d Aw (wanneer men de redenering van de wetgever volgt) nauwelijks toepasbaar is. Bovendien is art. 26d Aw tot nu toe nog nooit ingeroepen in een ex parte procedure, terwijl dat de meest logische optie is om een tussenpersoon aan te pakken (vgl. Brein v Pirate Bay).

In Nederland is het in ieder geval vooralsnog onduidelijk of een verwijzing een openbaring is en de tussenpersoon daardoor kan worden verboden de verwijzer te faciliteren. De Hoge Raad heeft zich daar nog niet over uitgesproken. Uit lagere rechtspraak volgt dat het gebruik van (verwijzingen door) hyperlinks/deeplinks wordt gezien als een wezenskenmerk van het internet (Batavus v Bikemotion). Bij het gebruik van een dergelijke verwijzing is volgens de rechtbank in ieder geval geen sprake van een verveelvoudiging  (Dagbladen v Eureka) noch een openbaring  (ZAH v NVM) in de zin van de Auteurswet. Uit FTD v Eyeworks blijkt dat er door de tussenpersoon FTD wel sprake is van een openbaarmaking. Deze uitspraak staat zodoende lijnrecht tegenover de bestaande jurisprudentie.

FTD v Eyeworks hoger beroep
Volgens de website FightToDefeat tekent FTD hoger beroep tegen het vonnis van de Haagse rechtbank. De kans is aanwezig dat het Gerechtshof tot een ander oordeel komt omdat de voorzieningenrechter vrij kort door de bocht haar oordeel velt. Het lijkt zoals besproken lastig vol te houden te stellen dat FTD inbreuk maakt op het auteursrecht van Eyeworks. Indien het hoger beroep wordt gehonoreerd zou de route van de onrechtmatige daad (of logischer art. 26d Aw zoals Eyeworks in haar ex parte verzoek noemde)  misschien gunstiger hebben uitgepakt voor Eyeworks omdat FTD, net als Mininova en Piratebay, op de hoogte is van het feit dat haar applicatie grotendeels inbreukmakend materiaal ondersteund en zij de mogelijkheid heeft om te voldoen aan het bevel. Download FTD voor de grap eens en zoek op een legaal werk. Uit de reacties onder een spot van legaal werk blijkt dat de meeste gebruikers niet zitten te wachten op materiaal dat ook via legale wegen kan worden verkregen.