Op het moment dat een programmeur software voor een andere partij ontwikkeld, is het niet vanzelfsprekend dat de programmeur ook als wettelijke maker wordt gezien. Zo kan het auteursrecht van door de werknemer in buitendienst ontwikkelde software, toebehoren aan de werkgever wanneer deze software ten behoeve van de werkgever is ontwikkeld. Bovendien houdt het bezit van auteursrecht op software, volgens het Hof, niet in dat hierop tevens de eigendom en/of het gebruiksrecht is verkregen. In onderstaande bijdrage worden kort twee uitspraken besproken (Schoonmaakprogramma en werknemer/Staat) die betrekking hebben op het makerschap van software ontwikkeld ten behoeve van een derde partij.
Software
Software wordt auteursrechtelijk beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is (vgl. Infopaq). Om te bepalen of software voor zulks bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd (art. 1 lid 3 2009/24 Softwarerichtlijn). Deze bescherming geldt ook voor het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van de software leidt, mits dit materiaal gebruikt wordt bij de eindversie van de software (Considerans 7 Softwarerichtlijn).
Onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie genieten geen auteursrechtelijke bescherming (vgl. Gavita/Helle). Aan het oorspronkelijkheidscriterium is immers niet voldaan wanneer de uitdrukking van deze onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (r.o. 49 BSA/Ministerstvo kulturyn). Dit houdt in dat een zoekbalkje of een willekeurig menu item geen bescherming geniet en dus door iedereen kan worden gebruikt (tenzij dit zoekbalkje der mate creatief is vormgegeven dat het voldoet aan het oorspronkelijkheidscriterium).
Makerschap
Wanneer een programmeur software in dienst ontwikkeld, is vaak niet hij de auteursrechthebbende, maar zijn werkgever ingevolge art. 7 Aw. De woorden `in dienst’ moeten volgens rechtspraak (HR 17 november 1967, NJ 1968, 162 Den Hollander/Luitingh) en literatuur (Spoor/Verkade/Visser en Schuijt) worden opgevat als de woorden `in dienst’ in de zin van art. 7:610 BW (arbeidsovereenkomst). Hieruit volgt dat de criteria van arbeid, loon en gezagsverhouding ook gelden voor art. 7 Aw (en de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst geen vereiste is om te spreken van een arbeidsrelatie). Echter gelden de zojuist genoemde criteria in beginsel niet voor overeenkomsten van opdracht (zoals neergelegd in art. 7: 400 BW) alsook niet voor de aanneming van werk (vgl. Memorie van Toelichting Flexwet). Bij de overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld een opdracht aan een freelancer) blijft het auteursrecht op het werk dan ook bij de opdrachtnemer (de freelancer) rusten, tenzij dit schriftelijk is overgedragen aan de opdrachtgever.
Makerschap en winstverdeling
Zo beslist ook het Haagsche Hof op 15 november 2011 waar een programmeur makerschap claimde op een softwareapplicatie die was ontwikkeld ter ondersteuning van een eerder (mede) door de opdrachtgever ontworpen “module schoonmaken leidingen”, een zogenaamd schoonmaakprogramma. De programmeur had hierbij het technisch ontwerp en de gebruikersinterface van het schoonmaakprogramma ontworpen en geschreven. Dat hij in de programmatuur de wensen van de opdrachtgever omtrent de in te voeren gegevens, de benodigde variabelen, de functies en de beveiliging van de applicatie heeft ingepast en daarbij de in de door de opdrachtgever eerder gemaakte excel-sheets weergegeven informatie en grafieken tot voorbeeld nam, deed niet af aan het feit dat het programmeerwerk van de internetapplicatie door de programmeur werd verricht (r.o. 3.5 Schoonmaakprogramma). Het auteursrecht rustte daardoor bij de programmeur.
Gebruiksrecht en eigendom software
Met betrekking tot het gebruiksrecht en de eigendom van de software redeneerde het Hof de kant op van de opdrachtgever door te stellen dat:
Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] ten tijde van de samenwerking heeft aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden of dat het zijn bedoeling was dat [geïntimeerde] niet het beheer zou krijgen van het programma, maar in de toekomst slechts via hem, [appellant], (al dan niet tegen betaling) wijzigingen in de programmatuur zou kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de eigendom en/of het gebruiksrecht van de programmatuur aan hem toekomt (r.o. 3.6 Schoonmaakprogramma).
De programmeur en de opdrachtgever hadden geen (goede) afspraken gemaakt over de vergoeding die de programmeur zou ontvangen. Het voorstel van de opdrachtgever was, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (9 mei 2006), om de programmeur voor zijn werkzaamheden € 10,- per uur te betalen en de winst die de opdrachtgever sec door exploitatie van de applicatie zou verdienen (licentie-en beheersinkomsten) 50/50 met de programmeur te verdelen. De opdrachtgever ontving geen bevestiging van dit voorstel, maar betaalde de programmeur in ieder geval € 10,- per uur voor zijn werkzaamheden.
Op 20 februari 2007 herhaalt de opdrachtgever nogmaals het voorstel waarbij hij de programmeur een email stuurt met hierbij tevens een uitgewerkt rekenvoorbeeld waaruit volgt dat de programmeur geen netto helft ontvangt van de winst, maar een bruto bedrag waar belastingen en kosten (waaronder het uurloon van de programmeur) nog van moeten worden afgetrokken. De programmeur besloot de opdrachtgever in rechte te betrekken, onder andere om de volgens hem volledige vergoeding op te eisen. Om te bepalen of de vergoeding volgens de programmeur zijn berekening dient te volgen, zal gekeken moeten worden naar de afspraak die tussen partijen is gemaakt waarbij het makerschap niet wordt meegewogen, aldus het Hof. Het Hof stelt dat de programmeur (i.c. maker in de zin van art. 1 Aw) heeft nagelaten hier afspraken over te maken, waardoor hij geen recht heeft op zijn deel van de winstverdeling.
M.i. is dit geen juiste beslissing omdat voor wat betreft de eigendom van de software van rechtswege geldt dat deze toebehoort aan de programmeur. Bij het nalaten van te maken afspraken over zulks eigendomsrechten – die van belang zijn bij de berekening van de winstverdeling – biedt het auteurs(contracten)recht een uitweg. Nu het auteursrecht niet (middels akte ingevolge art. 2 Aw) door de programmeur aan de opdrachtgever is overgedragen kan gesteld worden dat de programmeur zich met succes zou moeten kunnen verzetten tegen het handelen (het exploiteren van de software) van de opdrachtgever. Het Hof had eigenlijk alleen hoeven onderzoeken of de programmeur zijn auteursrechten had overgedragen. Volgens de redenering van het Hof houdt het hebben van auteursrecht dus niet in dat de auteursrechthebbende tevens de eigendom heeft. Dit resulteert in een onwenselijke situatie voor de programmeur die nu naar zijn centen (licentie- en beheersinkomsten) kan fluiten.
Makerschap en vervulling dienstbetrekking
Wil men als werkgever makerschap claimen op software, dan moet de ontwikkeling van deze software volgen uit de vervulling van de verplichtingen die uit de dienstbetrekking tussen hem en de werknemer voortvloeien. Spoor/Verkade/Visser vinden dat werken zonder dat de werkgever zeggenschap heeft over de vorm waarin deze werken tot stand moeten komen, geen werken zijn in de zin van art. 7 Aw. Schuijt is het hiermee oneens en stelt dat de arbeidsrechtelijke gezagsrelatie geen vereiste is om art. 7 Aw toe te passen.
Het Haagse Hof stelt in de zaak tussen een voormalig specialist digitalisering en applicatiebeheerder van de Centrale Archief Selectiedienst (CAS) en de Staat dat wanneer arbeid heeft gestrekt ter vervulling van de tussen partijen bestaande dienstbetrekking, deze in dienstverband heeft plaatsgevonden (vgl. HR 19 januari 1951 Van der Laan/Schoonderbeek). De werknemer claimde auteursrecht te hebben op software die hij had ontwikkeld ten behoeve van de Staat. Een deel van deze software had de werknemer thuis in privé tijd ontwikkeld en zonder toestemming verwerkt in de software die hij in dienst had ontwikkeld. Na de aanvankelijke boosheid over dat laatste bij zijn leidinggevende heeft CAS het nut van het initiatief ingezien en het omarmd. De werknemer had de applicaties vervolgens op het werk en onder de vlag van CAS verder doorontwikkeld, zonder enig voorbehoud te maken ten aanzien van een hem toekomend auteursrecht (r.o. 9 werknemer/Staat). Later wilde de werknemer schriftelijk bevestigd krijgen dat het ontwikkelen van het betreffende deel van de software dat thuis was ontwikkeld – aan hem was opgedragen. Deze bevestiging ontving de werknemer niet waardoor hij auteursrecht claimde op (dit deel van) de software, onder andere door een © in de broncode te plaatsen.
Om te bepalen of het auteursrecht inderdaad toekomt aan de werknemer werd gekeken of de door de werknemer verrichte werkzaamheden waren gedaan ter vervulling van zijn dienstbetrekking.
Met het uitvoeren van deze werkzaamheden zonder enig voorbehoud heeft [X] de opdracht ook aanvaard. Aldus heeft CAS met toestemming van [X] van diens diensten gebruik gemaakt, waarmee is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 7 Aw dat de vervaardiging van het werk door de werknemer heeft gestrekt ter vervulling van de dienstbetrekking. Een specifiek op de ontwikkeling van (deze) softwareapplicaties toegespitste opdracht was daartoe niet vereist (r.o. 13 werknemer/Staat).
Feitelijk van belang is dat de werknemer zichzelf meerdere malen in de vingers heeft gesneden door onder andere bij herhaling schriftelijk aan te geven dat het hem (mondeling) opgedragen taken betrof, waarvan hij schriftelijke bevestiging verlangde. Omdat uit art. 7 Aw geen overdracht in de zin van art. 2 Aw is vereist en de software ontwikkeling passen binnen de genoemde ‘brede – zonder enig voorbehoud aanvaarde – opdracht’ komt het auteursrecht toe aan de Staat.
Conclusie
Zoals blijkt uit de behandelde uitspraken, is achteraf lastig te bepalen aan wie het auteursrecht toekomt bij software ontwikkeld ten behoeve van een ander. Het wordt daarom ten zeerste aangeraden om hierover vooraf goede afspraken te maken. Het werkgeversauteursrecht art. 7 Aw is allang geen uitzonderingsregel meer, alleen in die scenario’s waar er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen valt het auteursrecht eenvoudig toe te wijzen aan de maker en mist art. 7 Aw toepassing. Maar dan nog, zoals blijkt uit Schoonmaakprogramma, kan de auteursrechthebbende in praktijk met lege handen komen te staan.
