Software

Software wordt auteursrechtelijk beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is (vgl. Infopaq). Om te bepalen of software voor zulks bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd (art. 1 lid 3 2009/24 Softwarerichtlijn). Deze bescherming geldt ook voor het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van de software leidt, mits dit materiaal gebruikt wordt bij de eindversie van de software (Considerans 7 Softwarerichtlijn).

Onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie genieten geen auteursrechtelijke bescherming (vgl. Gavita/Helle). Aan het oorspronkelijkheidscriterium is immers niet voldaan wanneer de uitdrukking van deze onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (r.o. 49 BSA/Ministerstvo kulturyn). Dit houdt in dat een zoekbalkje of een willekeurig menu item geen bescherming geniet en dus door iedereen kan worden gebruikt (tenzij dit zoekbalkje der mate creatief is vormgegeven dat het voldoet aan het oorspronkelijkheidscriterium).

Makerschap

Wanneer een programmeur software in dienst ontwikkeld, is vaak niet hij de auteursrechthebbende, maar zijn werkgever ingevolge art. 7 Aw. De woorden `in dienst’ moeten volgens rechtspraak (HR 17 november 1967, NJ 1968, 162 Den Hollander/Luitingh) en literatuur (Spoor/Verkade/Visser en Schuijt) worden opgevat als de woorden `in dienst’ in de zin van art. 7:610 BW (arbeidsovereenkomst). Hieruit volgt dat de criteria van arbeid, loon en gezagsverhouding ook gelden voor art. 7 Aw (en de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst geen vereiste is om te spreken van een arbeidsrelatie). Echter gelden de zojuist genoemde criteria in beginsel niet voor overeenkomsten van opdracht (zoals neergelegd in art. 7: 400 BW) alsook niet voor de aanneming van werk (vgl. Memorie van Toelichting Flexwet). Bij de overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld een opdracht aan een freelancer) blijft het auteursrecht op het werk dan ook bij de opdrachtnemer (de freelancer) rusten, tenzij dit schriftelijk is overgedragen aan de opdrachtgever.

Makerschap en winstverdeling

Zo beslist ook het Haagsche Hof op 15 november 2011 waar een programmeur makerschap claimde op een softwareapplicatie die was ontwikkeld ter ondersteuning van een eerder (mede) door de opdrachtgever ontworpen “module schoonmaken leidingen”, een zogenaamd schoonmaakprogramma. De programmeur had hierbij het technisch ontwerp en de gebruikersinterface van het schoonmaakprogramma ontworpen en geschreven. Dat hij in de programmatuur de wensen van de opdrachtgever omtrent de in te voeren gegevens, de benodigde variabelen, de functies en de beveiliging van de applicatie heeft ingepast en daarbij de in de door de opdrachtgever eerder gemaakte excel-sheets weergegeven informatie en grafieken tot voorbeeld nam, deed niet af aan het feit dat het programmeerwerk van de internetapplicatie door de programmeur werd verricht (r.o. 3.5 Schoonmaakprogramma). Het auteursrecht rustte daardoor bij de programmeur.

Gebruiksrecht en eigendom software

Met betrekking tot het gebruiksrecht en de eigendom van de software redeneerde het Hof de kant op van de opdrachtgever door te stellen dat:

Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] ten tijde van de samenwerking heeft aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden of dat het zijn bedoeling was dat [geïntimeerde] niet het beheer zou krijgen van het programma, maar in de toekomst slechts via hem, [appellant], (al dan niet tegen betaling) wijzigingen in de programmatuur zou kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de eigendom en/of het gebruiksrecht van de programmatuur aan hem toekomt (r.o. 3.6 Schoonmaakprogramma).

De programmeur en de opdrachtgever hadden geen (goede) afspraken gemaakt over de vergoeding die de programmeur zou ontvangen. Het voorstel van de opdrachtgever was, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (9 mei 2006), om de programmeur voor zijn werkzaamheden € 10,-  per uur te betalen en de winst die de opdrachtgever sec door exploitatie van de applicatie zou verdienen (licentie-en beheersinkomsten) 50/50 met de programmeur te verdelen. De opdrachtgever ontving geen bevestiging van dit voorstel, maar betaalde de programmeur in ieder geval € 10,- per uur voor zijn werkzaamheden.

Op 20 februari 2007 herhaalt de opdrachtgever nogmaals het voorstel waarbij hij de programmeur een email stuurt met hierbij tevens een uitgewerkt rekenvoorbeeld waaruit volgt dat de programmeur geen netto helft ontvangt van de winst, maar een bruto bedrag waar belastingen en kosten (waaronder het uurloon van de programmeur) nog van moeten worden afgetrokken. De programmeur besloot de opdrachtgever in rechte te betrekken, onder andere om de volgens hem volledige vergoeding op te eisen. Om te bepalen of de vergoeding volgens de programmeur zijn berekening dient te volgen,  zal gekeken moeten worden naar de afspraak die tussen partijen is gemaakt waarbij het makerschap niet wordt meegewogen, aldus het Hof. Het Hof stelt dat de programmeur (i.c. maker in de zin van art. 1 Aw) heeft nagelaten hier afspraken over te maken, waardoor hij geen recht heeft op zijn deel van de winstverdeling.

M.i. is dit geen juiste beslissing omdat voor wat betreft de eigendom van de software van rechtswege geldt dat deze toebehoort aan de programmeur. Bij het nalaten van te maken afspraken over zulks eigendomsrechten – die van belang zijn bij de berekening van de winstverdeling – biedt het auteurs(contracten)recht een uitweg. Nu het auteursrecht niet (middels akte ingevolge art. 2 Aw) door de programmeur aan de opdrachtgever is overgedragen kan gesteld worden dat de programmeur zich met succes zou moeten kunnen verzetten tegen het handelen (het exploiteren van de software) van de opdrachtgever. Het Hof had eigenlijk alleen hoeven onderzoeken of de programmeur zijn auteursrechten had overgedragen. Volgens de redenering van het Hof houdt het hebben van auteursrecht dus niet in dat de auteursrechthebbende tevens de eigendom heeft. Dit resulteert in een onwenselijke situatie voor de programmeur die nu naar zijn centen (licentie- en beheersinkomsten) kan fluiten.

Makerschap en vervulling dienstbetrekking

Wil men als werkgever makerschap claimen op software, dan moet de ontwikkeling van deze software volgen uit de vervulling van de verplichtingen die uit de dienstbetrekking tussen hem en de werknemer voortvloeien. Spoor/Verkade/Visser vinden dat werken zonder dat de werkgever zeggenschap heeft over de vorm waarin deze werken tot stand moeten komen, geen werken zijn in de zin van art. 7 Aw. Schuijt is het hiermee oneens en stelt dat de arbeidsrechtelijke gezagsrelatie geen vereiste is om art. 7 Aw toe te passen.

Het Haagse Hof stelt in de zaak tussen een voormalig specialist digitalisering en applicatiebeheerder van de Centrale Archief Selectiedienst (CAS) en de Staat dat wanneer arbeid heeft gestrekt ter vervulling van de tussen partijen bestaande dienstbetrekking, deze in dienstverband heeft plaatsgevonden (vgl. HR 19 januari 1951 Van der Laan/Schoonderbeek). De werknemer claimde auteursrecht te hebben op software die hij had ontwikkeld ten behoeve van de Staat. Een deel van deze software had de werknemer thuis in privé tijd ontwikkeld en zonder toestemming verwerkt in de software die hij in dienst had ontwikkeld. Na de aanvankelijke boosheid over dat laatste bij zijn leidinggevende heeft CAS het nut van het initiatief ingezien en het omarmd.  De werknemer had de applicaties vervolgens op het werk en onder de vlag van CAS verder doorontwikkeld, zonder enig voorbehoud te maken ten aanzien van een hem toekomend auteursrecht (r.o. 9 werknemer/Staat). Later wilde de werknemer schriftelijk bevestigd krijgen dat het ontwikkelen van het betreffende deel van de software dat thuis was ontwikkeld – aan hem was opgedragen. Deze bevestiging ontving de werknemer niet waardoor hij auteursrecht claimde op (dit deel van) de software,  onder andere door een © in de broncode te plaatsen.

Om te bepalen of het auteursrecht inderdaad toekomt aan de werknemer werd gekeken of de door de werknemer verrichte werkzaamheden waren gedaan ter vervulling van zijn dienstbetrekking.

Met het uitvoeren van deze werkzaamheden zonder enig voorbehoud heeft [X] de opdracht ook aanvaard. Aldus heeft CAS met toestemming van [X] van diens diensten gebruik gemaakt, waarmee is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 7 Aw dat de vervaardiging van het werk door de werknemer heeft gestrekt ter vervulling van de dienstbetrekking. Een specifiek op de ontwikkeling van (deze) softwareapplicaties toegespitste opdracht was daartoe niet vereist (r.o. 13 werknemer/Staat).

Feitelijk van belang is dat de werknemer zichzelf meerdere malen in de vingers heeft gesneden door onder andere bij herhaling schriftelijk aan te geven dat het hem (mondeling) opgedragen taken betrof, waarvan hij schriftelijke bevestiging verlangde. Omdat uit art. 7 Aw geen overdracht in de zin van art. 2 Aw is vereist en de software ontwikkeling passen binnen de genoemde ‘brede – zonder enig voorbehoud  aanvaarde – opdracht’ komt het auteursrecht toe aan de Staat.

Conclusie

Zoals blijkt uit de behandelde uitspraken, is achteraf lastig te bepalen aan wie het auteursrecht toekomt bij software ontwikkeld ten behoeve van een ander. Het wordt daarom ten zeerste aangeraden om hierover vooraf goede afspraken te maken. Het werkgeversauteursrecht art. 7 Aw  is allang geen uitzonderingsregel meer, alleen in die scenario’s waar er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen valt het auteursrecht eenvoudig toe te wijzen aan de maker en mist art. 7 Aw toepassing. Maar dan nog, zoals blijkt uit Schoonmaakprogramma, kan de auteursrechthebbende in praktijk met lege handen komen te staan.

Inleiding (feiten)

[X] lanceert in 2004 de voor iedere bezoeker gratis toegankelijke website boek9.nl (hierna: Boek9). [X] is de merk- en domeinnaamhouder van Boek9 (en boeknegen.nl). Op Boek9 worden door [X] en enkele andere redactieleden voornamelijk (samenvattingen van, in combinatie met) jurisprudentie en literatuur die betrekking hebben op het intellectuele eigendomsrecht (IE) gepubliceerd. Boek9 wordt door het gros van de IE juristen bezocht. deLex is uitgever van juridische boeken en tijdschriften. In 2005 wordt [X] benaderd door deLex om een samenwerking aan te gaan waarbij deLex Boek9 zou willen exploiteren en waar [X] (hoofdredactionele) werkzaamheden voor zou (blijven) verrichten. [X] en deLex gaan deze samenwerking aan in januari 2006. Tijdens zijn dienstbetrekking wordt het design van Boek9 aangepast en investeert deLex in een databank, beheerd door deLex. [X] voert zijn werkzaamheden uit op een advocatenkantoor in Amsterdam namens deLex en [X] sluit met het advocatenkantoor een arbeidsovereenkomst af. Het loon van [X] wordt vervolgens gefactureerd door het advocatenkantoor aan deLex.

In 2010 wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Vervolgens ontstaat er een nieuwe website, IE forum, geëxploiteerd door deLex zonder de medewerking van [X]. Boek9 verandert haar lay-out en IE-forum behoudt de lay-out van het oude boek9.nl, alleen de url is anders, nl. IE-Forum.nl. Momenteel zijn er twee concurrerende websites, boek9.nl en IE-forum.nl. Beide publiceren soortgelijke berichten waarmee Boek9 in 2004 was gestart, literatuur en jurisprudentie. Beide maken gebruik van hetzelfde archief. Het archief van de berichten gepubliceerd op het oude Boek9 is in handen van deLex, een kopie van het archief staat tevens op de server van (het nieuwe) Boek9. Voor de overige feiten verwijs ik naar het vonnis.

Auteursrecht

Het auteursrecht van de berichten geplaatst door [X] berust bij [X]. Alhoewel deLex middels een brief een exclusieve licentie heeft op de inhoud van de berichten betwist deLex de stelling dat het auteursrecht bij [X] berust, onder andere op basis van art. 7 Aw, het werkgeverauteursrecht. Omdat het advocatenkantoor de werkgever was van [X] zou deLex het auteursrecht hebben op alle berichten die zijn gepubliceerd tijdens het dienstverband door [X]. Het advocatenkantoor had alle rechten namelijk overgedragen aan deLex. Dit betoog faalt gezien de bijzondere aard van de samenwerking waarbij [X] op het advocatenkantoor middels een arbeidsovereenkomst tussen [X] en het advocatenkantoor werkzaamheden verrichtte namens deLex. Om van werkgeversauteusrecht te spreken dient [X] ondergeschikt te zijn aan haar werkgever, i.c. het advocatenkantoor. Dat was niet het geval nu de werkzaamheden werden verricht in samenwerking met deLex, die niet de werkgever was van [X].

deLex deed tevens een beroep op artt. 8 en 11 Aw. Uit art. 8 Aw volgt (onder meer) dat de rechtspersoon auteursrechthebbende is wanneer de werken als van haar afkomstig openbaar maakt. Dit betoog faalt nu de berichten niet openbaar zijn gemaakt als afkomstig van deLex, maar als afkomstig van Boek9. Het feit dat er op een gegeven moment een (klein) logo van deLex op Boek9 stond doet daaraan niets af. Tenslotte slaagt het beroep art. 11 Aw ook niet. De uit dit artikel voortvloeiende rechtsregel biedt een vrijwaring voor het gebruik van wetten, besluiten en verordeningen door de openbare macht uitgevaardigd en rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen. Er zou volgens deLex dus geen auteursrecht rusten op alle berichten die zijn gepubliceerd door [X] waardoor de berichten eigenlijk van iedereen zijn. Dit is rechtens onjuist nu de berichten (hoofdzakelijk) bestaan uit jurisprudentie en samenvattingen daarvan. Uit Van Dale/Romme zou onder andere volgen dat samenvattingen getuigen van een voldoende oorspronkelijk werk met een (creatief) eigen karakter (voor een toepasselijker voorbeeld uit de rechtspraak zie – helaas niet online – Pres. Rb. Den Haag 3 januari 1994, AMI 1996/1, 8).

Het auteursrecht op de berichten die [X] heeft gepubliceerd berust zodoende bij [X]. Over het auteursrecht dat eventueel zou kunnen rusten op de databank wordt niet gesproken.

Databankenrecht

De crux van deze zaak zit in het databankenrecht. Volgens de rechter rust het databankenrecht bij deLex, r.o. 6.10: (…)De conclusie is dat DeLex eigenaar is van de databank en dat [X], althans Stichting Boek9, de databank van DeLex voor zover zij die hebben gekopieerd moeten vernietigen. De berichten waarop Stichting Boek9 het auteursrecht heeft, mogen wel door haar worden gebruikt op de nieuwe website van Boek9.nl. Daarmee kan een eigen archief met eigen zoekfunctie op de website Boek9.nl worden opgebouwd. Overigens heeft DeLex ter zitting verklaard dat het [X] en Stichting Boek9 vrijstaat op hun website te linken naar de databank van IE-forum.nl. Bezoekers van Boek9.nl mogen en kunnen de databank van IE-forum.nl doorzoeken, zolang [X] en Stichting Boek9 maar niet de gehele databank van DeLex kopiëren en exploiteren.

In het dictum wordt bepaald dat [X] inbreuk op de databankrechten van deLex dient te staken en gestaakt dient te houden. Tevens zal [X] de gegevens door [X] gekopieerd uit de databank van deLex (waar [X] dus auteursrechthebbende van is) dienen te verwijderen. Maar, [X] mag deze berichten volgens de zojuist geciteerde rechtsoverweging wel gebruiken.

Voor deLex is dit een gunstige beslissing, want zij heeft middels de brief van [X] een exclusieve licentie op de inhoud van de databank, (de auteursrechtelijk beschermde) berichten. Tevens is deLex in het bezit van het databankenrecht. Maar [X] als auteursrechthebbende staat met een paradoxaal vonnis in zijn handen, hij mag de berichten wel gebruiken, maar dient ze eerst te verwijderen. De voorzieningenrechter is hier onvoldoende duidelijk ingegaan op het begrip ‘gebruiken’. Zij had voor een andere bewoording moeten kiezen, haar stelling moeten nuanceren of had een ander oordeel moeten geven. Als [X] de berichten mag gebruiken, waarom zou hij ze dan toch moeten verwijderen? Het recht op het gebruik van een werk door een auteursrechthebbende in de zin van de Auteurswet omvat het recht op openbaring en verveelvoudiging van het werk, i.c. de berichten (art.1Aw). De databankrechthebbende heeft het exclusieve recht op het opvragen of hergebruik van (kortheidshalve) de databank (art. 2 lid 1 Dw). Dit recht (sui generis bescherming, ook wel extractierecht genoemd) staat los van het recht op gebruik van de content van de databank als zodanig (vgl. Kamerstukken II, 1997-98. 26 108, nr. 3, p.12, Memorie van Toelichting Databankenwet), daarvoor bestaat immers het auteursrecht.

Conclusie

Het databankenrecht is een recht van louter financieel belang (vgl. Considerans (7) Databankenrichtlijn). Men zou kunnen betogen dat deLex financieel tegemoet wordt gekomen doordat zij de berichten in de databank mag gebruiken op basis van de exclusieve licentie die [X] kosteloos aan deLex heeft verstrekt. Hier heeft [X] aanzienlijk veel tijd, moeite en creativiteit in gestopt. Daar staat tegenover dat [X] loon heeft ontvangen. Echter is [X] de oprichter van Boek9. [X] heeft Boek9 bedacht en verder opgebouwd tot een succes. Een succes waar deLex onderdeel van was en wilde zijn, maar waar zij slechts een substantiële investering voor heeft gedaan met betrekking tot de databank. Bovendien ontving deLex hiervoor hoge sponsorgelden (€ 1200,- per jaar per sponsor, circa 80).

M.i. is de voorzieningenrechter met haar vonnis te ver doorgeschoten in de databankrechtelijke bescherming van deLex (de producent van de databank). Dat het databankenrecht (te) weinig beperkingen kent (vgl. het auteursrecht) werd tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door Witteveen (PvdA) ook al geconstateerd. Volgens minister Korthals zou de praktijk eerst leren om moeten gaan met de toentertijd nieuwe wettelijke regeling (Handelingen EK, 1998-99, nr. 37, p. 1592-1594). Inmiddels zijn we 12 jaar verder en lijkt dit vonnis een voorbeeld van de praktijk die niet om kan gaan met deze regeling.

Op 9 februari 2011 kwam de rechter FTD tegemoet wat betreft de rechtmatigheid van downloaden. Downloaden uit een illegale bron is toegestaan. Dit werd ook door het Gerechtshof in FTD v Eyeworks zo beslist, waarin dat standpunt de drie-stappen-toets van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn doorstond. Toch knipperde de mailbox van FTD gebruikers gister met daarin een voor hen teleurstellend bericht. FTD zal namelijk vanaf 1 maart stoppen het FTD platform te hosten. Dit komt omdat de rechter oordeelde dat FTD wel onrechtmatig handelt. Echter niet op auteursrechtelijke gronden (ook hier niet via 26d Aw). Zij maakt namelijk geen inbreuk op de auteursrechten van rechthebbenden omdat zij niet openbaart. Er is geen sprake van een link naar de bestanden op Usenet noch van een (andere) directe lijn naar de bestanden op Usenet. De vergelijking met Newzbin ging zoals betoogd daarom ook niet op. Een enkele verwijzing levert nog geen ter beschikkingstelling in de zin van de Auteurswet op. Maar net als in de Eyeworks zaak vond de rechter dat “FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd”. FTD zou hiervan (moeten) weten dat deze een inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en zodoende nadeel voor Eyeworks veroorzaakt. Bovendien trekt FTD er zelf profijt van nu zij inkomsten genereert door advertentieruimte te exploiteren. Daarom handelt FTD onrechtmatig en heeft ze tot 9 maart 2011 de tijd gekregen “het aanwezig hebben van spots via haar FTD-systeem” te staken en gestaakt te houden. De opmerking in de Volkskrant was ook toegestaan.

P.s. Voor FTD gebruikers die FTD steunen zie rechtsoverweging 4.24 ”FTD heeft nog aangevoerd dat deze procedure Brein de mogelijkheid geeft om eventuele uploaders die zich als spotters voordoen, te ontmaskeren” (…)

Limewire is een p2p programma (zie uitleg 2de alinea ‘Het viel te proberen – Pirate Bay (nog) niet te stoppen’) dat de mogelijkheid bood te zoeken door lijsten met media (veelal mp3) bestanden. Op het moment dat je Limewire voor het eerst opende wees je een aantal mappen aan die je vervolgens deelde met andere gebruikers. Deze werden door Limewire in een lijst gezet en verspreid via het Gnutella netwerk (hier maakte o.a. Morpheus ook gebruik van). De bestanden uit deze lijst werden door de gebruiker opgevraagd en gedownload van degene die ze aanbood. Het verschil met het oude Napster is dat Napster een centrale server had staan waar de gebruikers doorheen zochten. Limewire had deze niet en liet de gebruiker (p2p via het Gnutella netwerk) verbinden met de andere verbonden gebruikers die onderling aangeven wat ze deelden.

Toch lukte het Limewire niet de hamer van het Amerikaanse Hooggerechtshof te ontwijken, ook niet met een beroep op de Betamax rule. Volgens de Betamax rule is de tussenpersoon niet (contributory) aansprakelijk wanneer haar product in het algemeen voor legale doeleinden wordt gebruikt. Het moet gaan om een product “merely capable of substantial noninfringing use”. Zo kan een videorecorder bijvoorbeeld worden gebruikt om programma’s op te nemen. Maar een videorecorder zou hoofdzakelijk (“merely capable”) worden gebruikt voor time-shifting, spoelen. Het door- en/of terugspoelen levert geen auteursrechtelijke inbreuk op, waardoor Betamax kon blijven bestaan met een beroep op de fair use bepaling (U.S.C. Title 17 § 107, p. 19), “the business of supplying the equipment that makes such copying feasible should not be stifled simply because the equipment is used by some individuals to make unauthorized reproductions of respondents’ works“. Betamax adverteerde toentertijd met de nadruk op time-shifting, terwijl de doelgroep van Limewire volgens stukken uit het proces oud-Napster gebruikers zijn (zie p.34 Kimba Wood). Onder meer vanwege die reden ging Grokster ook de lucht uit in 2005.

Het verschil in techniek maakt niet zoveel meer uit. Napster zat op een eigen server, Limewire maakte slechts gebruik van het Gnutella netwerk. Kazaa daarentegen zat (net als Grokster) op het Fasttrack netwerk maar het aanbieden van Kazaa werd in 2003 legaal geacht door de Hoge Raad. In juli 2006 schikte zij overigens wel een zaak met de RIAA. Kazaa, Grokster, Morpheus en Limewire handelden alle vier volgens hetzelfde systeem, geen servers maar netwerken. Volgens een analist is 98,8% van de (opgesplitste) bestanden die werden verspreid via Limewire auteursrechtelijk beschermd dan wel zeer waarschijnlijk op die manier beschermd. Bij Grokster ging het om 90% materiaal waar auteursrecht op rustte dat zij beschikbaar stelde om te downloaden, van “merely capable substantial noninfringing use” is dan geen sprake meer.

Pirate Bay
Pirate Bay is sinds 2004 online. Via deze website kunnen (niet-geregistreerde) gebruikers .torrent bestanden (torrents) downloaden. Via torrents down-en uploaden gebruikers van elkaar. Bij het openen van een torrent (met bijv. Utorrent) wordt de gebruiker in verbinding gesteld met aanbieders van een (aan de torrent) gekoppeld bestand. Het gaat veelal om mediabestanden (film, muziek, software) die op deze manier illegaal worden verspreid. Wanneer men een torrent opent start de download en ieder gedeelte van het mediabestand dat wordt gedownload wordt tegelijkertijd geupload. Deze gebruikers worden ook wel ‘peers’ genoemd, zij delen een gedeelte van de het mediabestand (vandaar dat dit peer-2-peer heet). Een gebruiker heeft wel ‘seeds’ nodig om het mediabestand als geheel binnen te halen, zij delen (uploaden) het volledige mediabestand zonder te downloaden. Zowel de ‘peers’ als de ‘seeds’ schenden het auteursrecht van de rechthebbende met name omdat zij het mediabestand openbaren door deze up te loaden. Hierdoor wordt de ‘eigen-gebruik’ bepaling van de Auteurswet (art. 16c Aw) buitenspel gezet (het downloaden van software is overigens altijd illegaal ingevolge art. 45n Aw ).

Om toegang te krijgen tot de torrents moet de gebruiker deze ergens vandaan kunnen halen. Hier komt Pirate Bay bij kijken, zij indexeert en categoriseert. Pirate Bay zelf schendt het auteursrecht niet, dit doen de gebruikers. Maar omdat Pirate Bay de gebruikers een handje helpt door de mogelijkheid te bieden te verwijzen naar de inbreukmakende mediabestanden handelt zij wel onrechtmatig. Hierdoor is Pirate Bay bij verstekvonnis geboden de torrents die verwijzen naar inbreukmakend materiaal (van rechthebbenden aangesloten bij Brein) te verwijderen (Pirate Bay v Brein). Dit heeft de rechter ook beslist in een bodemprocedure tussen beide partijen (Brein v Pirate Bay).

Brein v Ziggo
Nu de beheerders van Pirate Bay zich niet houden aan de opgelegde verboden, richt Brein haar pijlen zich in deze zaak op Nederlands grootste (kabel)internet service provider: Ziggo. XS4ALL voelde zich ook betrokken waardoor die in deze procedure bij Ziggo aanschoof. Brein koos ook ditmaal voor de route van aansprakelijkheid voor het auteursrecht (art. 26d Aw) en de naburige rechten (art. 15e Wnr). Zoals tevens betoogd in FTD wordt verboden te verwijzen lijkt dat inderdaad de meest logische optie om een partij als Ziggo bij de kraag te vatten. Uit art. 26d Aw en art. 15e Wnr volgt dat een tussenpersoon wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht (dan wel de naburige rechten) te maken moet kunnen worden aangesproken om het inbreuk makend handelen te staken. Een beroep op dit artikel zal niet eenvoudig slagen omdat het staken van het inbreukmakend handelen volgens de Memorie van Toelichting op geen andere wijze zou moeten kunnen worden gerealiseerd (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Dit punt wordt later in dit artikel uitgebreider besproken.

Brein betoogde dat Pirate Bay een lastige partij is en het geen zin heeft om achter de hosting provider aan te gaan waarbij Pirate Bay is aangesloten omdat die provider schijnt te wisselen na iedere veroordeling. De enige optie die volgens haar momenteel nog openstaat is aan te kloppen bij de internet service provider (ook wel accessprovider, een accessprovider biedt toegang tot het internet en een ISP biedt in beginsel alleen serverruimte), in dit geval Ziggo. Brein kiest er dus voor om niet de (grote) partijen die met Pirate Bay te maken hebben aan te pakken, maar de partij waarmee de Nederlandse burger het internet op komt. Door Ziggo de toegang tot Pirate Bay te verbieden, verbiedt men al haar abonnees de toegang tot Pirate Bay. Brein kan juridisch vooralsnog vier partijen aanspreken om op te komen voor de rechten van haar rechthebbenden:

-                  de inbreukmaker (de gebruiker van torrents);
-                  Pirate Bay (de tussenpersoon);
-                  de hosting provider van Pirate Bay; en/of
-                  de internet service provider van de gebruiker.

Het aanspreken van de inbreukmaker werkt niet omdat dit er teveel zijn en het niet eenvoudig is te achterhalen wie dit precies zijn (alhoewel er een aantal grote spelers zijn verantwoordelijk voor verspreiding van veel inbreukmakend materiaal, bijv. de inmiddels gestopte aXXo). Pirate Bay zelf is al een aantal keer aangesproken wat tot nu toe ook tot een dood spoor heeft geleid. Het aanspreken van de hosting provider van Pirate Bay leidt ook tot een onbevredigend resultaat nu deze steeds verandert. Dan resteert toch inderdaad alleen rechtsmaatregelen te treffen tegen de internet service provider van de gebruiker. Althans er zijn allicht meer opties, maar het leek geen vreemde poging Ziggo aan te spreken op het gedrag van haar gebruikers. De zere plek zit hem alleen in de grondslag daarvan.

Art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr (vijf-stappenplan)
Brein baseerde haar vorderingen primair op de stelling dat Ziggo een tussenpersoon is wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht en naburige rechten te maken (art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr afkomstig van de Handhavingsrichtlijn). In de Memorie van Toelichting van beide artikelen wordt het rechthebbenden niet makkelijk gemaakt hier een geslaagd beroep op te doen.

De rechter zal hierbij moeten afwegen of deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en of het met de vordering beoogde doel en het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt. De tussenpersoon dient redelijkerwijs in staat te zijn aan de vordering te voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf. De vordering blijft beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde.

Naar aanleiding van bovenstaande overweging zijn kamervragen gesteld omdat deze uitleg aan de voorwaarden van de artikelen te strikt zou zijn. De minister heeft hierop geantwoord dat deze voorwaarden inderdaad te strikt zijn en deze soepeler kunnen worden toegepast.

De verlangde maatregel moet derhalve evenredig zijn ten opzichte van de inbreuk. Het moet voor de tussenpersoon mogelijk zijn om tegen aanvaardbare kosten en met personele en technische maatregelen op te treden. Er mogen geen andere, minder verstrekkende mogelijkheden openstaan om een einde te maken aan de onrechtmatige situatie en de gevorderde maatregelen mogen niet verder strekken dan strikt noodzakelijk. De suggestie in de toelichting op de artikelen 26d en 26e Auteurswet, dat aan de voorwaarden voor toewijzing door de rechter van een vordering tegen een tussenpersoon zwaardere eisen worden gesteld dan de hiervoor genoemde, is ten onrechte. De leden van de SP-fractie wijzen daar terecht op. (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 392, nr. 6, p. 10)

De rechter oordeelt op basis van het antwoord van de minister in r.o. 4.13 dat een tussenpersoon (Ziggo) zelfstandig in een seperate procedure kan worden aangesproken. Er bestaat wel een kans dat de vorderingen stranden, onder andere wegens de volgende omstandigheid.

Alle abonnees van Ziggo zijn geen ‘derden’ in de zin van de Auteurswet of de Wet op de naburige rechten
De tussenpersoon kan dus worden aangesproken, maar er zal moeten worden aangetoond dat de abonnees van Ziggo inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden. Zij moeten ‘derden’ zijn in de zin van art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr. Brein heeft een steekproef gehouden (met een populatie van 325 ip-adressen) waaruit zou blijken dat 27% van de abonnees van Ziggo gebruik maken van Pirate Bay. Dit is voor de rechter onvoldoende om alle abonnees als ‘derden’ te zien. Het zou moeten gaan om het overgrote merendeel, terwijl de vordering van Brein toeziet op een stakingsbevel voor alle abonnees van Ziggo. De inbreuk moet concreet en individualiseerbaar zijn, daar is bij een steekproef waaruit volgt dat 27% inbreukpleger zou zijn geen sprake van.

Hier dient ook de subsidiariteit - een alternatieve meer voor de hand liggende maatregel - volgens de rechter worden meegewogen. Brein heeft er voor gekozen geen van de gebruikers van Ziggo die van Pirate Bay gebruik maken in rechte te betrekken. Terwijl zij blijkens de steekproef beschikt over de ip-adressen van deze gebruikers, bovendien gaf Ziggo ter zitting aan in beginsel bereid te zijn de NAW-gegevens van haar inbreukmakende abonnees te verstrekken. Het gegeven dat het volgens Brein onmogelijk en onwenselijk zou zijn om alle abonnees afzonderlijk aan te spreken verandert weinig aan het oordeel van de rechter dat er andere en minder verstrekkende mogelijkheden zijn om tegen de gestelde inbreuken op te treden.

Ziggo handelt niet onrechtmatig
Brein stelde tenslotte (subsidiar) dat Ziggo onrechtmatig handelt omdat Ziggo welbewust en structureel grootschalige inbreuken door haar abonnees op de auteurs-en naburige rechten van de rechthebbenden faciliteert. Doordat Ziggo de mogelijkheid biedt haar abonnees gebruik te laten maken van Pirate Bay, zou Ziggo volgens Brein onzorgvuldig handelen en daardoor onrechtmatig. Dat komt in wezen op hetzelfde neer als een beroep op art. 26d Aw en art. 15e Wnr, echter is de mogelijkheid een beroep te doen op de (ruimere) onrechtmatige daadsleer altijd handig te proberen wanneer er niets meer over blijft. De rechter trapt hier niet in en wijst de vordering af met dezelfde redenering waarop het eerdere beroep is gestoeld.

Vervolg
In Nederland is een internet service provider nog niet eerder aangesproken op basis van art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr. De rechter stelt in Brein v Ziggo enerzijds dat de inbreuk onvoldoende individualiseerbaar en concreet is. Anderzijds gaat het om een te klein aantal geabonneerden van Ziggo die inbreuk zouden plegen, waardoor een stakingsbevel voor alle abonnees een disproportionele maatregel zou zijn. Men zou zich af kunnen vragen waarom Brein niet als laatste redmiddel de 27% (87,75) abonnees van Ziggo heeft verboden de site te bezoeken, daar voorkom je immers een deel van de inbreuk mee. Maar praktisch gezien is dat geen logische vordering, als 87,75 abonnees stoppen gebruik te maken van Pirate Bay dan lost dit vrij weinig op. Als de steekproef zou kloppen (en de populatie voldoende gevarieerd is) dan maken 405.000 abonnees (27% van 1,5 miljoen) van Ziggo gebruik van Pirate Bay. Brein had misschien andere internet accessproviders bij de steekproef kunnen betrekken om te stellen dat een groot deel van de internetgebruikers Pirate Bay gebruikt. Volgens het vonnis (r.o. 2.10) zijn er 6 miljoen breedbandinternet aansluitingen, dit zouden volgens de steekproef minimaal (telefonische aansluitingen niet meegerekend) 1,62 miljoen inbreukmakers kunnen zijn. Daarmee lijkt voldoende te kunnen worden aangetoond dat er sprake is van een grootschalige inbreuk. Hierdoor is het direct begrijpelijk waardoor Brein niet alle gebruikers van Pirate Bay bij de zaak zou betrekken.

De safe harbor-bepaling is sinds 1998 neergelegd in section 512 van de (Digital Millenium) Copyright Act (te vergelijken met ons – van de E-commerce richtlijn afkomstige – art. 6: 196c BW). De bepaling omvat een aantal uitzonderingen om aansprakelijkheid voor een tussenpersoon uit te sluiten. In Viacom v Youtube (volledige tekst) slaagde het beroep van Youtube op 17 U.S.C. § 512(c). Het hebben van feitelijke kennis (dan wel bewustzijn) van opslag van inbreukmakend materiaal  door Youtube was onvoldoende om haar aansprakelijk te stellen. Het is volgens de rechter niet de taak van Youtube om actief opzoek te gaan naar inbreukmakend materiaal. De door Viacom geëiste schadevergoeding werd niet toegewezen omdat  Youtube op haar site de mogelijkheid biedt om inbreukmakend materiaal te verwijderen wanneer zij hiervan op de hoogte wordt gesteld (vgl. Corbis Corp. v Amazon.com). Bovendien was zij in staat om de ongeveer 100.000 inbreukmakende filmpjes snel te verwijderen. Viacom blijft bij haar standpunt dat zij 1 miljard dollar schade heeft geleden door het handelen van Youtube en gaat in hoger beroep. Youtube heeft inmiddels software gelanceerd om automatisch inbreukmakend materiaal op te sporen, het Youtube Video Identification systeem (YVI). Met deze software werd onder andere het grootste deel van WMG’s auteursrechtelijk beschermde werken van Youtube verwijderd. Dit systeem is echter na de aanvang van Viacom v Youtube gelanceerd waardoor dit niets veranderd aan de door volgens Viacom geleden schade.

De uitspraak is een opluchting voor alle User Generated Content sites in de VS. Zij hebben alleen de taak de mogelijkheid te bieden (en hierbij voldoende prompt te handelen) om inbreukmakend materiaal te verwijderen indien zij hiervan op de hoogte worden gesteld. Wellicht is het een idee om met deze uitspraak te gaan zwaaien in het hoger beroep dat Google heeft ingesteld tegen Italië (zie Google veroordeeld door Italiaanse rechter – strookt niet met Europees recht).

FTD
FTD is een applicatie waar gebruikers elkaar wijzen op zogenaamde Usenet posts (uploads). Usenet is een netwerk waar (binaire) bestanden en teksten worden uitgewisseld. De bestanden worden op een (nieuws)server (ook wel: nieuwsgroep) gepubliceerd waarmee je deze (bijvoorbeeld de film ‘Komt een vrouw bij de dokter’) via een .nzb bestand vervolgens kan downloaden. De namen van de .nzb bestanden worden gespot en onder andere door de gebruiker (spotter) via FTD openbaar gemaakt. De .nzb bestanden zijn te vergelijken met .torrent bestanden. Maar omdat de bestandsnaam van een gemiddeld .nzb bestand vaak onduidelijk wordt geformuleerd kan men (als Nederlander) beter FTD gebruiken om deze te zoeken. Op een gemiddelde torrent site zijn de .torrent bestanden vrij eenvoudig te vinden doordat de uploader van deze bestanden bij de link van het .torrent bestand vaak een heldere titel gebruikt. Ter illustratie: 

In FTD zoek je op ’Komt een vrouw bij de dokter’. Hier vind je (op 9 juni, onder andere) de spot ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ (DVD5). Door op de titel te klikken kan je informatie vinden over de spot. Onder andere wordt er door de spotter (die zich dckers noemt) verwezen naar de (.nzb) bestandsnaam, in dit geval ‘removed.part01.rar’ t/m ‘removed.part84.rar’. Het bestand is waarschijnlijk naar aanleiding van het geschil verwijderd, vandaar dat deze removed heet (dit is het vermelden waard omdat de meest verwarrende nzb-bestandsnamen voor komen). Stel dat het bestand wel zo zou heten, dan kopieer je de bestandsnaam. Deze naam voer je in bij een willekeurige NZB-zoekmachine (binsearch.info of newzleech.com) waardoor je het bestand kan downloaden. De film haal je vervolgens binnen door het .nzb bestand te openen via bijvoorbeeld (de gratis applicatie) Altbinz.

FTD v Eyeworks belangrijke punten
De uploaders (en downloaders die tegelijkertijd uploaders zijn) van .torrent bestanden schenden iedere dag het auteursrecht van talloze rechthebbenden. Dit geldt ook voor de gebruikers die posten (uploaden) in nieuwsgroepen nu veel werk zonder toestemming van rechthebbenden openbaar wordt gemaakt. De rol van FTD is echter van andere betekenis dan die van de posters op Usenet die illegaal materiaal uploaden. FTD faciliteert, zij biedt de mogelijkheid gebruikers te laten wijzen op de locatie van de .nzb bestanden. Toch is zij via de voorzieningenrechter door Eyeworks verboden het auteursrechtelijk beschermde werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ aan te bieden. Terwijl FTD dit zelf niet doet. Eyeworks zou juridisch waarschijnlijk sterker staan door haar pijlen te richten op de gebruiker die het materiaal upload (of die daarnaar verwijst). Maar anno 2010 zet een procedure tegen een individuele gebruiker geen zoden aan de dijk omdat er (vaak) meerdere gebruikers zijn die inbreukmakend materiaal uploaden (of daarnaar – via FTD – verwijzen). 

FTD stelt in de procedure dat niet zij openbaar maakt, maar de gebruiker. FTD zou de bestanden niet in haar macht hebben, omdat de servers waar de bestanden worden opgeslagen niet door haar worden beheerd. Bovendien heeft zij geen invloed op het downloadgedrag van haar gebruikers. Vooral dat laatste lijkt een sterk argument omdat het bestand waar het hier om draait ‘Komt een vrouw bij de dokter’ nog gewoon te vinden is via onder andere binsearch.info. Volgens de rechter is dit niet relevant. Het is met name van belang of de handelswijze van FTD gebruikers in staat stelt auteursrechtelijk beschermde werken eenvoudig te downloaden. Deze handelswijze wordt door de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 nader gespecificeerd:
 
Zo controleren de door FTD aangestelde moderatoren, al dan niet op eigen initiatief, de kwaliteit van de geplaatste spots [i], worden gebruikers – onder meer door middel van zogeheten kudo’s – gestimuleerd spots te plaatsen van bestanden waarvan FTD moet vermoeden dat ze auteursrechtelijk beschermd zijn [ii], en heeft FTD – door uitvoering te geven aan het ex parte verbod [iii] – laten zien met een aanzienlijke mate van precisie te kunnen voldoen aan een bevel de inbreuk op specifieke auteursrechten te staken door spots die verwijzen naar een bepaald werk te verwijderen. [...] Zonder de sleutel van FTD is het voor de gebruiker aanzienlijk lastiger die toegang te verkrijgen en bovendien zou het materiaal dat hij dan ter beschikking krijgt van mindere kwaliteit kunnen zijn [iv]. 

De voorzieningenrechter noemt deze belangrijke punten vrij kort. Dat is begrijpelijk nu een voorzieningenrechter altijd snel knopen door moet hakken. Toch zou een korte toelichting van deze punten wel op zijn plaats zijn, nu hier de beslissing hoofdzakelijk op lijkt te zijn gebaseerd.

[i]
Voordat een gebruiker FTD installeert wordt hij geconfronteerd met een tekst opgesteld door haar jurist. Hieruit blijkt dat de moderators inderdaad toezien op de inhoud van de door de gebruiker gepubliceerde spot. Echter wordt in deze tekst, die de gebruiker moet hebben begrepen voordat hij de applicatie installeert, alleen gesproken over eventeel geplaatste hyperlinks naar NZB-bestanden of hyperlinks naar bestanden die daar op lijken. De kwaliteit van de geplaatste spot wordt – als men de voorwaarden van FTD mag geloven – in eerste instantie niet op eigen initiatief gecontroleerd. Een FTD gebruiker weet dit, hier komen immers vaak genoeg spots voorbij waar de informatie over de spot vrij vaag is. Het klopt uiteraard wel dat de moderators van FTD de mogelijkheid heeft alle spots te conroleren.
[ii]
Gebruikers hebben de mogelijkheid om kudo’s weg te geven aan de spotters die actief zijn bij FTD. Hierdoor behaalt een spotter (virtuele) eer, hoe meer punten hoe meer eer. De voorzieningenrechter bedoelt hier de kudo’s als zodanig, los van de rol van (de moderators van) FTD. Het feit dat FTD deze mogelijkheid biedt zou ervoor kunnen zorgen dat gebruikers kunnen worden gestimuleerd te spotten (naar zowel legale als illegale werken), ook al is het enige dat de spotter met de te ontvangen kudo’s bereikt het behalen van een bepaalde status. Het geven van kudo’s is een vorm van (positieve) feedback, maar deze feedback uit zich niet enkel in het weggeven van deze virtuele punten (vgl. aXXo die wordt geprezen om zijn aantal uploads op torrentsites). Feedback wordt ook gegeven door de mogelijkheid te bieden te reageren onder een spot, of door onderling (mail)contact tussen de gebruikers. De voorzieningenrechter zou eigenlijk iedere mogelijkheid van het geven van (positieve) feedback moeten afkeuren omdat dit de gebruiker zou stimuleren (in dit geval inbreukmakend) materiaal te spotten. Echter lijkt dat onmogelijk omdat zij daardoor tegelijk de mogelijkheid om de gebruikers op elkaar te laten reageren aan zou tasten. Terwijl deze mogelijkheid meerdere functies biedt dan het alleen geven van (positieve) feedback op een gebruiker die spot. Conclusie van punt [ii] is dat als de kudo’s knop niet had bestaan, dit punt waarschijnlijk niet door de voorzieningenrechter was aangehaald. Het weghalen van deze mogelijkheid biedt echter geen oplossing de spotter te stimuleren, los van het gegeven of de spotter wel daadwerkelijk meer spots (die verwijzen naar inbreukend materiaal) plaatst doordat hij kudo’s ontvangt.
[iii]
Omdat moderators de mogelijkheid hebben om spots te verwijderen (met aanzienlijke mate van precisie) zou daardoor het bevel in stand moeten blijven. Wanneer dit onmogelijk zou zijn – en FTD zich niet eenvoudig inhoudelijk zou kunnen bemoeien met de spots – zou het bevel ook lastig in stand kunnen worden gehouden.
[iv]
Zoals eerder aangegeven, is het werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ te verkrijgen – zonder tussenkomst van FTD - via een willekeurige NZB-zoekmachine (o.a. binsearch.info, newzleech.com, nzbclub.com). Het oordeel dat FTD een sleutelrol zou vervullen toegang te krijgen tot het auteursrechtelijk beschermd materiaal is daardoor lastig te verteren. Dit geldt hoofdzakelijk omdat een gemiddeld nieuwsgroepgebruiker FTD niet nodig heeft. FTD  is een handige applicatie die het eenvoudiger maakt een bestand te vinden, meer niet. Maar door te stellen dat het zonder de sleutel van FTD voor de gebruiker aanzienlijk lastiger zou zijn toegang te verkrijgen tot het werk lijkt het alsof de voorzieningenrechter geen kaas heeft gegeten van het nieuwsgroepen systeem.

FTD v Eyeworks vergelijking met andere zaken door de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter maakt tenslotte een vergelijking met een tweetal zaken, namelijk Stichting Brein v Mininova en 20th Century Fox et al. v Newzbin. Mininova zou zich niet schuldig maken aan auteursrechtinbreuk, maar aan onrechtmatige daad omdat zij niet direct betrokken is bij het up- en downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken waardoor zij niet op enig moment over die werken heeft beschikt. Volgens de voorzieningenrechter zijn de handelingen van Mininova tot op zekere hoogte vergelijkbaar met die van FTD. Maar de voorzieningenrechter stelt dat uit haar betoog blijkt dat er sprake is van het zonder toestemming ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Met andere woorden: FTD handelt in strijd met het auteursrecht van Eyeworks. De verwijzing naar de Mininova zaak lijkt daar weinig aan toe te voegen omdat daar juist werd beslist dat Mininova niet zelfstandig auteursrechtinbreuk pleegt.
In de Newzbin zaak werd Newzbin (een NZB-zoekmachine) veroordeeld wegens het inbreuk maken op de auteursrechten van een grote groep mediabedrijven uit Hollywood. Volgens de High Court was de NZB-zoekmachine aansprakelijk voor haar auteursrechtinbreukmakende gebruikers, omdat zij (net als FTD) toestaat en aanmoedigt de beschermde werken te openbaren. Ook Newzbin had actieve inhoudelijke bemoeienis met de door de gebruikers geplaatste spots doordat Newzbin de informatie categoriseert en het (al dan niet op verzoek van gebruikers) verwijderd.
Over deze vergelijkingen valt het een en ander op te merken onder meer omdat men via FTD nog een andere partij, namelijk een NZB-zoekmachine moet inschakelen. Dit maakt het zoeken via FTD niet minder eenvoudig, maar het uiteindelijk binnen halen van het inbreukmakende werk wel omslachtig. Daar is bij Mininova en Newzbin geen sprake van. Het downloaden van de film ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ is via FTD minder eenvoudig dan bij Mininova en Newzbin. Terugkomend op de werking van FTD: Partij 1 (poster) upload de film. Partij 2 (spotter) verwijst naar de film via Partij 3 (FTD). Partij 4 (gebruiker) zoekt via Partij 3 naar de film en kopieert de (.nzb) bestandsnaam. Partij 4 zoekt vervolgens met deze bestandsnaam bij Partij 5 (binsearch.info) en download de film. Bij Mininova en Newzbin zijn Partij 3 en Partij 5 een en dezelfde, hier mist dus een schakel die voor het gebruik van FTD onmisbaar is. Dat doet volgens de voorzieningenrechter niets af aan de openbaring via FTD. De vraag is of een verwijzing naar een verwijzing, wel een openbaring is. Men zou kunnen spreken van een secundaire openbaarmaking (een openbaarmaking van de openbaarmaking). Deze secundaire openbaarmaking gebeurt dan wel door de gebruiker, waarbij FTD slechts als tussenpersoon fungeert. Door de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt de aansprakelijkheid van een tussenpersoon behoorlijk opgerekt.

FTD v Eyeworks de Auteursrechtrichtlijn
De Auteursrechtrichtlijn (2001/29) is onduidelijk over de rol en aansprakelijkheid van een tussenpersoon. In de Considerans (59) staat dat in de digitale omgeving derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik zullen maken van diensten van tussenpersonen. Volgens de Europese wetgever zijn die tussenpersonen in veel gevallen “het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen”. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen (de daadwerkelijke inbreukmaker aan te pakken) zou de rechthebbende volgens de Europese wetgever over de mogelijkheid moeten beschikken om een verbod te verzoeken ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk steunt (art. 11 derde volzin Handhavingsrichtlijn). Deze wijze van regulering wordt echter aan nationale lidstaten overgelaten. In Nederland is deze mogelijkheid neergelegd in art. 26d Aw. Een beroep op art. 26d Aw kan - volgens de Memorie van Toelichting – alleen slagen indien wordt voldaan aan een aantal strenge vereisten. Uit één van die vereisten volgt dat de vordering tegen de tussenpersoon een zelfstandig doel zal moeten dienen dat niet op enig andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Hierdoor lijkt een geslaagd beroep praktisch bijna onmogelijk, waardoor art. 26d Aw (wanneer men de redenering van de wetgever volgt) nauwelijks toepasbaar is. Bovendien is art. 26d Aw tot nu toe nog nooit ingeroepen in een ex parte procedure, terwijl dat de meest logische optie is om een tussenpersoon aan te pakken (vgl. Brein v Pirate Bay).

In Nederland is het in ieder geval vooralsnog onduidelijk of een verwijzing een openbaring is en de tussenpersoon daardoor kan worden verboden de verwijzer te faciliteren. De Hoge Raad heeft zich daar nog niet over uitgesproken. Uit lagere rechtspraak volgt dat het gebruik van (verwijzingen door) hyperlinks/deeplinks wordt gezien als een wezenskenmerk van het internet (Batavus v Bikemotion). Bij het gebruik van een dergelijke verwijzing is volgens de rechtbank in ieder geval geen sprake van een verveelvoudiging  (Dagbladen v Eureka) noch een openbaring  (ZAH v NVM) in de zin van de Auteurswet. Uit FTD v Eyeworks blijkt dat er door de tussenpersoon FTD wel sprake is van een openbaarmaking. Deze uitspraak staat zodoende lijnrecht tegenover de bestaande jurisprudentie.

FTD v Eyeworks hoger beroep
Volgens de website FightToDefeat tekent FTD hoger beroep tegen het vonnis van de Haagse rechtbank. De kans is aanwezig dat het Gerechtshof tot een ander oordeel komt omdat de voorzieningenrechter vrij kort door de bocht haar oordeel velt. Het lijkt zoals besproken lastig vol te houden te stellen dat FTD inbreuk maakt op het auteursrecht van Eyeworks. Indien het hoger beroep wordt gehonoreerd zou de route van de onrechtmatige daad (of logischer art. 26d Aw zoals Eyeworks in haar ex parte verzoek noemde)  misschien gunstiger hebben uitgepakt voor Eyeworks omdat FTD, net als Mininova en Piratebay, op de hoogte is van het feit dat haar applicatie grotendeels inbreukmakend materiaal ondersteund en zij de mogelijkheid heeft om te voldoen aan het bevel. Download FTD voor de grap eens en zoek op een legaal werk. Uit de reacties onder een spot van legaal werk blijkt dat de meeste gebruikers niet zitten te wachten op materiaal dat ook via legale wegen kan worden verkregen.

‘This is a sampling sport’

In 2009 is de documentaire Copyright Criminals uitgekomen, maar in Nederland vrijwel onbesproken gebleven. Deze documentaire belicht de juridische aspecten van het sampelen in de hiphopmuziek, daar waar het schenden van auteursrecht van alledag is. Te zien zijn onder andere producer Pete Rock, DJ Qbert en George Clinton (die vaak het slachtoffer is van sampling).

Hiphopmuziek is een grote industrie waar een hoop geld wordt verdiend door artiesten die samples (stukjes bestaande muziek) gebruiken om daar vervolgens wat nieuws mee te doen. Door een aantal rechtspositivisten (ook wel: amerikaanse advocaten) wordt dit gezien als het stelen van andermans werk waar flink geld voor zou moeten worden betaald. Zij beweren dat je niet zomaar van andermans creativiteit gebruik mag maken. Maar de rechten die betaald moeten worden liggen altijd bij de platenmaatschappij, waar het niet om de creativiteit gaat, maar om het geld. Volgens een aantal van de gesampelde artiesten draait het niet om het geld, maar de naamsvermelding en de eer. Clyde Stubblefield, drummer van de band van James Brown, heeft nog nooit een rooie cent terug gezien voor zijn niet onbekende gesampelde Funky Drummer. In de documentaire zit hij er nog vrij vrolijk bij voor iemand die een mulitmiljonair had kunnen zijn door het innen van royalties. Dikke pech voor hem, alhoewel hij alleen zijn naam bij het gesampelde nummer zou willen zien, “it’s not about the money”. De kans is echter klein dat zijn naam ooit zal worden vernoemd omdat sinds De La Soul’s 3 Feet High And Rising (TommyBoy 1989) weliswaar de originele sample-artiest in het cdboekje moet worden vermeld, maar niet iedere artiest van de groep apart, in dat geval James Brown.

Geld v creativiteit
Creativiteit wordt beloond met geld. Het boeiende aan deze documentaire is dat twee standpunten omtrent het gebruik van samples worden belicht. De voorstanders (voornamelijk de muzikanten zelf) stellen dat het gebruik van andermans samples moet worden toegestaan nu dit een aparte vorm van kunst is: ‘What the photographer is to the painter, is what the modern producer [...] is to the instrumentalist‘ (Shock G – Digital Underground). In de ogen van de voorstanders is het soms vrijwel onmogelijk nog langer muziek uit te brengen omdat het gebruik van samples inherent is aan het maken van de muziek die zij maken. De tegenstanders zouden niet inzien dat het gebruik van samples een ingenieus proces is waar veel moeite en tijd in wordt gestoken. Het auteursrecht zou zich niet moeten bemoeien met dit proces want daardoor wordt de artform volledig beheerst door geld nu alle rechten volledig moeten worden afgedekt (wat miljoenen kan kosten). C & D’s afkomstig van dure advocaten zorgen ervoor dat hun creativiteit wordt geblokkeerd.
De tegenstanders (de geldeisers) passen eenvoudig de wet toe, You shall not steal. Het gebruiken van (delen van) andermans werk vormt een inbreuk op het exclusieve recht van de maker. Voor nieuwe werken die zijn ontstaan uit elementen van bestaande werken moet betaald worden, of dit gepaard gaat met creativiteit of niet. De tegenstanders zijn het totaal oneens met de muzikanten en snappen de ophef voor het betalen van de rechten niet, regels zijn regels.
Beide partijen kampen met belangenverstrengelingen, het valt alleen wel op dat de tegenstanders weinig begrip voor de muzikanten hebben en nog minder waarde hechten aan het oordeel dat het maken van hiphopmuziek een creatief proces zou zijn, stelen is namelijk helemaal niet creatief. Opvallend is het einde van de documentaire waar Eclectic Method (EM) aan bod komt. De tweemans-band is nog nooit beticht van copyright infringement. EM maakt muziek- en videoremixes (zogenaamde mashups) waarbij dermate veel samples worden gebruikt dat het onbetaalbaar zou zijn om hun muziek en beelden juridisch dicht te timmeren. Dat is vreemd, want waarom zou EM niet hoeven te betalen terwijl andere muzikanten die eventueel minder samples gebruiken dit wel moeten doen? De handeling blijft hetzelfde en de ontleende elementen zijn duidelijk zicht- en hoorbaar, bovendien wordt er in deze mashups geen eigen geluid toegevoegd… De documentaire geeft daar helaas, noch op andere juridisch relevante vragen in dit verband, geen eenduidig antwoord op. Desalniettemin is het zeer de moeite waard de documentaire eens te bekijken ook omdat die binnen een paar minuten op de harde schijf kan staan wanneer er wordt gezocht via Google + .torrent.