De safe harbor-bepaling is sinds 1998 neergelegd in section 512 van de (Digital Millenium) Copyright Act (te vergelijken met ons – van de E-commerce richtlijn afkomstige – art. 6: 196c BW). De bepaling omvat een aantal uitzonderingen om aansprakelijkheid voor een tussenpersoon uit te sluiten. In Viacom v Youtube (volledige tekst) slaagde het beroep van Youtube op 17 U.S.C. § 512(c). Het hebben van feitelijke kennis (dan wel bewustzijn) van opslag van inbreukmakend materiaal  door Youtube was onvoldoende om haar aansprakelijk te stellen. Het is volgens de rechter niet de taak van Youtube om actief opzoek te gaan naar inbreukmakend materiaal. De door Viacom geëiste schadevergoeding werd niet toegewezen omdat  Youtube op haar site de mogelijkheid biedt om inbreukmakend materiaal te verwijderen wanneer zij hiervan op de hoogte wordt gesteld (vgl. Corbis Corp. v Amazon.com). Bovendien was zij in staat om de ongeveer 100.000 inbreukmakende filmpjes snel te verwijderen. Viacom blijft bij haar standpunt dat zij 1 miljard dollar schade heeft geleden door het handelen van Youtube en gaat in hoger beroep. Youtube heeft inmiddels software gelanceerd om automatisch inbreukmakend materiaal op te sporen, het Youtube Video Identification systeem (YVI). Met deze software werd onder andere het grootste deel van WMG’s auteursrechtelijk beschermde werken van Youtube verwijderd. Dit systeem is echter na de aanvang van Viacom v Youtube gelanceerd waardoor dit niets veranderd aan de door volgens Viacom geleden schade.

De uitspraak is een opluchting voor alle User Generated Content sites in de VS. Zij hebben alleen de taak de mogelijkheid te bieden (en hierbij voldoende prompt te handelen) om inbreukmakend materiaal te verwijderen indien zij hiervan op de hoogte worden gesteld. Wellicht is het een idee om met deze uitspraak te gaan zwaaien in het hoger beroep dat Google heeft ingesteld tegen Italië (zie Google veroordeeld door Italiaanse rechter – strookt niet met Europees recht).

De regels met betrekking tot de koop op afstand zijn sinds 2001 neergelegd in artt. 7: 46a – 46j BW (Wet Koop op Afstand). De bepalingen zijn afkomstig van de Richtlijn 97/7 betreffende bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. Uit art. 7: 46d lid 1 BW volgt dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak recht heeft zonder opgave te ontbinden. Deze termijn wordt verlengd naar drie maanden indien niet is voldaan aan een aantal gegevens die zijn genoemd in art. 7: 46c lid 2 BW  (tijdig bij de nakoming moeten deze gegevens worden verstrekt). De zeven-dagen-en/of drie-maandentermijn geldt ook voor de afname van een dienst op afstand ingevolge art. 7: 46i lid 1 BW. Tot zover de hoofdregel.

Uit art. 7: 46i lid 5 BW volgt dat ontbinding op grond van de bedenktijd niet opgaat indien er sprake is van de afname van een dienst waarvan de nakoming van met instemming van de wederpartij is begonnen. Dat wil niet zeggen dat de verplichting van art. 7: 46c lid 2 BW (waaruit bijvoorbeeld volgt dat de consument moet worden gewezen op de mogelijkheid van ontbinding binnen de termijn van art. 7: 46d lid 1 BW) niet geldt, het stelt alleen dat wanneer men niet voldoet aan deze vereisten, een beroep op de ontbindingsbevoegdheid ex art. 7: 46d lid 1 BW geen mogelijkheid lijkt te zijn. Niet noodzakelijk is dat de volledige dienst reeds verricht is (Kamerstukken II, 1999-00, 26 861, nr. 3, p. 33). Echter moet hier niet voorbij worden gegaan aan het begrip ‘instemming’. Dit zou toch uit de aard van de overeenkomst kunnen voortvloeien? Indien jij als gebruiker direct gebruik kunt maken van de datingsite dan kan een gemiddeld consument ervan uitgaan dat de 2 euro die je voor die week hebt betaald voorgoed van je rekening is verdwenen. De rechter geeft echter een andere uitleg aan het begrip: Artikel 7:46i lid 5 BW bepaalt (onder meer) dat artikel 46d niet van toepassing is op de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten waarvan de nakoming met instemming van de wederpartij is begonnen voordat de in artikel 46d lid 1, eerste en derde volzin, bedoelde termijn is verstreken, maar dat geldt alleen indien de wederpartij op de termijn van zeven dagen is geattendeerd. (Rb. Zwolle 2 februari 2010, LJN BL1755). Om instemming van de gebruiker te verkrijgen moet de gebruiker dus alsnog (ex art. 7: 46c lid 2 BW) op deze ontzegging van het herroepingsrecht worden gewezen.

Hieruit volgt dat de consument een sterke positie heeft wanneer hier niet op wordt gewezen. Het neigt bijna tegen het onrechtvaardige aan, nu de gebruiker vaak weet dat men de overeenkomst niet zomaar op zou kunnen zeggen wanneer de dienst direct kan worden afgenomen. Indien de dienst nou wel aan de (attenderings-)vereiste heeft voldaan laat dat de mogelijkheden om een beroep te doen op wanprestatie (art. 6: 74 BW); tekortkoming in de nakoming (art. 6: 265 BW); en non-conformiteit (artt. 7: 17 jo. 7: 22 BW) onverlet.

Google werd vrijgesproken van laster, maar veroordeeld wegens schending van de privacy van de scholier. De E-commerce Richtlijn 2000/31 (hierna: de ‘Richtlijn’) heeft aansprakelijkheid proberen in te perken door ondere andere te bepalen dat een hostingprovider (Google Video, thans Youtube) niet aansprakelijk is voor onrechtmatig materiaal (het filmpje) op het moment dat hij prompt handelt in overeenstemming met het rechtstelsel van de lidstaat om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken indien hij daar kennis (het verzoek) van heeft verkregen  (art. 14 lid 1 sub b Richtlijn). Deze bepaling vindt men sinds 30 juni 2004 terug in art. 6: 196c lid 4 van ons Burgerlijk Wetboek. Nederland heeft art. 14 letterlijk overgenomen nu voor dat artikel volledige harmonisatie geldt. Dat staat weliswaar niet in de Richtlijn zelf noch in de Considerans, maar kan men (impliciet) opmaken uit bijvoorbeeld overweging 4 van de Considerans waar het doel van de richtlijn wordt gesteld: een hoog niveau van communitaire juridische integratie (…) om voor diensten van de informatiemaatschappij een ruimte zonder binnengrenzen te creëren. Zo is dit ook tijdens de implementatie van de artikelen uit de Richtlijn door de Nederlandse wetgever begrepen (zie Kamerstukken II, 2001-02, 28 197, nr. 3, punt 9, p. 13). Bovendien is in art. 3 lid 1 Richtlijn bepaalt dat het oorsprongslandbeginsel (‘home state control’) van toepassing is, wat inhoudt dat er alleen controle is in het land van vestiging. Omdat de uitspraak van de Italiaanse rechter niet in overeenstemming is met het Europese recht, lijkt een succesvol hoger beroep mogelijk. Dit is m.i. tevens nodig omdat deze uitspraak anders de aansprakelijkheid van hostingproviders aanzienlijk zou uitbreiden.