Software

Software wordt auteursrechtelijk beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is (vgl. Infopaq). Om te bepalen of software voor zulks bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd (art. 1 lid 3 2009/24 Softwarerichtlijn). Deze bescherming geldt ook voor het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van de software leidt, mits dit materiaal gebruikt wordt bij de eindversie van de software (Considerans 7 Softwarerichtlijn).

Onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie genieten geen auteursrechtelijke bescherming (vgl. Gavita/Helle). Aan het oorspronkelijkheidscriterium is immers niet voldaan wanneer de uitdrukking van deze onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (r.o. 49 BSA/Ministerstvo kulturyn). Dit houdt in dat een zoekbalkje of een willekeurig menu item geen bescherming geniet en dus door iedereen kan worden gebruikt (tenzij dit zoekbalkje der mate creatief is vormgegeven dat het voldoet aan het oorspronkelijkheidscriterium).

Makerschap

Wanneer een programmeur software in dienst ontwikkeld, is vaak niet hij de auteursrechthebbende, maar zijn werkgever ingevolge art. 7 Aw. De woorden `in dienst’ moeten volgens rechtspraak (HR 17 november 1967, NJ 1968, 162 Den Hollander/Luitingh) en literatuur (Spoor/Verkade/Visser en Schuijt) worden opgevat als de woorden `in dienst’ in de zin van art. 7:610 BW (arbeidsovereenkomst). Hieruit volgt dat de criteria van arbeid, loon en gezagsverhouding ook gelden voor art. 7 Aw (en de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst geen vereiste is om te spreken van een arbeidsrelatie). Echter gelden de zojuist genoemde criteria in beginsel niet voor overeenkomsten van opdracht (zoals neergelegd in art. 7: 400 BW) alsook niet voor de aanneming van werk (vgl. Memorie van Toelichting Flexwet). Bij de overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld een opdracht aan een freelancer) blijft het auteursrecht op het werk dan ook bij de opdrachtnemer (de freelancer) rusten, tenzij dit schriftelijk is overgedragen aan de opdrachtgever.

Makerschap en winstverdeling

Zo beslist ook het Haagsche Hof op 15 november 2011 waar een programmeur makerschap claimde op een softwareapplicatie die was ontwikkeld ter ondersteuning van een eerder (mede) door de opdrachtgever ontworpen “module schoonmaken leidingen”, een zogenaamd schoonmaakprogramma. De programmeur had hierbij het technisch ontwerp en de gebruikersinterface van het schoonmaakprogramma ontworpen en geschreven. Dat hij in de programmatuur de wensen van de opdrachtgever omtrent de in te voeren gegevens, de benodigde variabelen, de functies en de beveiliging van de applicatie heeft ingepast en daarbij de in de door de opdrachtgever eerder gemaakte excel-sheets weergegeven informatie en grafieken tot voorbeeld nam, deed niet af aan het feit dat het programmeerwerk van de internetapplicatie door de programmeur werd verricht (r.o. 3.5 Schoonmaakprogramma). Het auteursrecht rustte daardoor bij de programmeur.

Gebruiksrecht en eigendom software

Met betrekking tot het gebruiksrecht en de eigendom van de software redeneerde het Hof de kant op van de opdrachtgever door te stellen dat:

Niet is gesteld of gebleken dat [programmeur] ten tijde van de samenwerking heeft aangegeven dat hij de broncode wenste te behouden of dat het zijn bedoeling was dat [opdrachtgever] niet het beheer zou krijgen van het programma, maar in de toekomst slechts via hem, [programmeur], (al dan niet tegen betaling) wijzigingen in de programmatuur zou kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof heeft [programmeur], mede in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de eigendom en/of het gebruiksrecht van de programmatuur aan hem toekomt (r.o. 3.6 Schoonmaakprogramma).

De programmeur en de opdrachtgever hadden geen (goede) afspraken gemaakt over de vergoeding die de programmeur zou ontvangen. Het voorstel van de opdrachtgever was, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (9 mei 2006), om de programmeur voor zijn werkzaamheden € 10,-  per uur te betalen en de winst die de opdrachtgever sec door exploitatie van de applicatie zou verdienen (licentie-en beheersinkomsten) 50/50 met de programmeur te verdelen. De opdrachtgever ontving geen bevestiging van dit voorstel, maar betaalde de programmeur in ieder geval € 10,- per uur voor zijn werkzaamheden.

Op 20 februari 2007 herhaalt de opdrachtgever nogmaals het voorstel waarbij hij de programmeur een email stuurt met hierbij tevens een uitgewerkt rekenvoorbeeld waaruit volgt dat de programmeur geen netto helft ontvangt van de winst, maar een bruto bedrag waar belastingen en kosten (waaronder het uurloon van de programmeur) nog van moeten worden afgetrokken. De programmeur besloot de opdrachtgever in rechte te betrekken, onder andere om de volgens hem volledige vergoeding op te eisen. Om te bepalen of de vergoeding volgens de programmeur zijn berekening dient te volgen,  zal gekeken moeten worden naar de afspraak die tussen partijen is gemaakt waarbij het makerschap niet wordt meegewogen, aldus het Hof. Het Hof stelt dat de programmeur (i.c. maker in de zin van art. 1 Aw) heeft nagelaten hier afspraken over te maken, waardoor hij geen recht heeft op zijn deel van de winstverdeling.

M.i. is dit geen juiste beslissing omdat voor wat betreft de eigendom van de software van rechtswege geldt dat deze toebehoort aan de programmeur. Bij het nalaten van te maken afspraken over zulks eigendomsrechten – die van belang zijn bij de berekening van de winstverdeling – biedt het auteurs(contracten)recht een uitweg. Nu het auteursrecht niet (middels akte ingevolge art. 2 Aw) door de programmeur aan de opdrachtgever is overgedragen kan gesteld worden dat de programmeur zich met succes zou moeten kunnen verzetten tegen het handelen (het exploiteren van de software) van de opdrachtgever. Het Hof had dus eigenlijk alleen hoeven onderzoeken of de programmeur zijn auteursrechten had overgedragen. Volgens de redenering van het Hof houdt het hebben van auteursrecht dus niet in dat de auteursrechthebbende tevens de eigendom heeft. Dit resulteert in een onwenselijke situatie voor de programmeur die nu naar zijn centen (licentie- en beheersinkomsten) kan fluiten.

Makerschap en vervulling dienstbetrekking

Wil men als werkgever makerschap claimen op software, dan moet de ontwikkeling van deze software volgen uit de vervulling van de verplichtingen die uit de dienstbetrekking tussen hem en de werknemer voortvloeien. Spoor/Verkade/Visser vinden dat werken zonder dat de werkgever zeggenschap heeft over de vorm waarin deze werken tot stand moeten komen, geen werken zijn in de zin van art. 7 Aw. Schuijt is het hiermee oneens en stelt dat de arbeidsrechtelijke gezagsrelatie geen vereiste is om art. 7 Aw toe te passen (dit betrof een discussie over wetenschappelijke werken).

Het Haagse Hof stelt in de zaak tussen een voormalig specialist digitalisering en applicatiebeheerder van de Centrale Archief Selectiedienst (CAS) en de Staat dat wanneer arbeid heeft gestrekt ter vervulling van de tussen partijen bestaande dienstbetrekking, deze in dienstverband heeft plaatsgevonden (vgl. HR 19 januari 1951 Van der Laan/Schoonderbeek). De werknemer claimde auteursrecht te hebben op software die hij had ontwikkeld ten behoeve van de Staat. Een deel van deze software had de werknemer thuis in privé tijd ontwikkeld en zonder toestemming verwerkt in de software die hij in dienst had ontwikkeld. Na de aanvankelijke boosheid over dat laatste bij zijn leidinggevende heeft CAS het nut van het initiatief ingezien en het omarmd.  De werknemer had de applicaties vervolgens op het werk en onder de vlag van CAS verder doorontwikkeld, zonder enig voorbehoud te maken ten aanzien van een hem toekomend auteursrecht (r.o. 9 werknemer/Staat). Later wilde de werknemer schriftelijk bevestigd krijgen dat het ontwikkelen van het betreffende deel van de software dat thuis was ontwikkeld – aan hem was opgedragen. Deze bevestiging ontving de werknemer niet waardoor hij auteursrecht claimde op (dit deel van) de software,  onder andere door een © in de broncode te plaatsen.

Om te bepalen of het auteursrecht inderdaad toekomt aan de werknemer werd gekeken of de door de werknemer verrichte werkzaamheden waren gedaan ter vervulling van zijn dienstbetrekking.

Met het uitvoeren van deze werkzaamheden zonder enig voorbehoud heeft [X] de opdracht ook aanvaard. Aldus heeft CAS met toestemming van [X] van diens diensten gebruik gemaakt, waarmee is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 7 Aw dat de vervaardiging van het werk door de werknemer heeft gestrekt ter vervulling van de dienstbetrekking. Een specifiek op de ontwikkeling van (deze) softwareapplicaties toegespitste opdracht was daartoe niet vereist (r.o. 13 werknemer/Staat).

Feitelijk van belang is dat de werknemer onder andere bij herhaling schriftelijk heeft aangegeven dat het (mondeling) opgedragen taken betrof, waarvan hij schriftelijke bevestiging verlangde. Omdat uit art. 7 Aw geen overdracht in de zin van art. 2 Aw is vereist en de software ontwikkeling passen binnen de genoemde ‘brede – zonder enig voorbehoud  aanvaarde – opdracht’ komt het auteursrecht toe aan de Staat.

Conclusie

Zoals blijkt uit de behandelde uitspraken, is achteraf lastig te bepalen aan wie het auteursrecht toekomt bij software ontwikkeld ten behoeve van een ander. Het wordt daarom ten zeerste aangeraden om hierover vooraf goede afspraken te maken. Het werkgeversauteursrecht art. 7 Aw  is allang geen uitzonderingsregel meer, alleen in die scenario’s waar er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen valt het auteursrecht eenvoudig toe te wijzen aan de maker en mist art. 7 Aw toepassing. Maar dan nog, zoals blijkt uit Schoonmaakprogramma, kan de auteursrechthebbende in praktijk met lege handen komen te staan.

Inleiding (feiten)

[X] lanceert in 2004 de voor iedere bezoeker gratis toegankelijke website boek9.nl (hierna: Boek9). [X] is de merk- en domeinnaamhouder van Boek9 (en boeknegen.nl). Op Boek9 worden door [X] en enkele andere redactieleden voornamelijk (samenvattingen van, in combinatie met) jurisprudentie en literatuur die betrekking hebben op het intellectuele eigendomsrecht (IE) gepubliceerd. Boek9 wordt door het gros van de IE juristen bezocht. deLex is uitgever van juridische boeken en tijdschriften. In 2005 wordt [X] benaderd door deLex om een samenwerking aan te gaan waarbij deLex Boek9 zou willen exploiteren en waar [X] (hoofdredactionele) werkzaamheden voor zou (blijven) verrichten. [X] en deLex gaan deze samenwerking aan in januari 2006. Tijdens zijn dienstbetrekking wordt het design van Boek9 aangepast en investeert deLex in een databank, beheerd door deLex. [X] voert zijn werkzaamheden uit op een advocatenkantoor in Amsterdam namens deLex en [X] sluit met het advocatenkantoor een arbeidsovereenkomst af. Het loon van [X] wordt vervolgens gefactureerd door het advocatenkantoor aan deLex.

In 2010 wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Vervolgens ontstaat er een nieuwe website, IE forum, geëxploiteerd door deLex zonder de medewerking van [X]. Boek9 verandert haar lay-out en IE-forum behoudt de lay-out van het oude boek9.nl, alleen de url is anders, nl. IE-Forum.nl. Momenteel zijn er twee concurrerende websites, boek9.nl en IE-forum.nl. Beide publiceren soortgelijke berichten waarmee Boek9 in 2004 was gestart, literatuur en jurisprudentie. Beide maken gebruik van hetzelfde archief. Het archief van de berichten gepubliceerd op het oude Boek9 is in handen van deLex, een kopie van het archief staat tevens op de server van (het nieuwe) Boek9. Voor de overige feiten verwijs ik naar het vonnis.

Auteursrecht

Het auteursrecht van de berichten geplaatst door [X] berust bij [X]. Alhoewel deLex middels een brief een exclusieve licentie heeft op de inhoud van de berichten betwist deLex de stelling dat het auteursrecht bij [X] berust, onder andere op basis van art. 7 Aw, het werkgeverauteursrecht. Omdat het advocatenkantoor de werkgever was van [X] zou deLex het auteursrecht hebben op alle berichten die zijn gepubliceerd tijdens het dienstverband door [X]. Het advocatenkantoor had alle rechten namelijk overgedragen aan deLex. Dit betoog faalt gezien de bijzondere aard van de samenwerking waarbij [X] op het advocatenkantoor middels een arbeidsovereenkomst tussen [X] en het advocatenkantoor werkzaamheden verrichtte namens deLex. Om van werkgeversauteusrecht te spreken dient [X] ondergeschikt te zijn aan haar werkgever, i.c. het advocatenkantoor. Dat was niet het geval nu de werkzaamheden werden verricht in samenwerking met deLex, die niet de werkgever was van [X].

deLex deed tevens een beroep op artt. 8 en 11 Aw. Uit art. 8 Aw volgt (onder meer) dat de rechtspersoon auteursrechthebbende is wanneer de werken als van haar afkomstig openbaar maakt. Dit betoog faalt nu de berichten niet openbaar zijn gemaakt als afkomstig van deLex, maar als afkomstig van Boek9. Het feit dat er op een gegeven moment een (klein) logo van deLex op Boek9 stond doet daaraan niets af. Tenslotte slaagt het beroep art. 11 Aw ook niet. De uit dit artikel voortvloeiende rechtsregel biedt een vrijwaring voor het gebruik van wetten, besluiten en verordeningen door de openbare macht uitgevaardigd en rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen. Er zou volgens deLex dus geen auteursrecht rusten op alle berichten die zijn gepubliceerd door [X] waardoor de berichten eigenlijk van iedereen zijn. Dit is rechtens onjuist nu de berichten (hoofdzakelijk) bestaan uit jurisprudentie en samenvattingen daarvan. Uit Van Dale/Romme zou onder andere volgen dat samenvattingen getuigen van een voldoende oorspronkelijk werk met een (creatief) eigen karakter (voor een toepasselijker voorbeeld uit de rechtspraak zie – helaas niet online – Pres. Rb. Den Haag 3 januari 1994, AMI 1996/1, 8).

Het auteursrecht op de berichten die [X] heeft gepubliceerd berust zodoende bij [X]. Over het auteursrecht dat eventueel zou kunnen rusten op de databank wordt niet gesproken.

Databankenrecht

De crux van deze zaak zit in het databankenrecht. Volgens de rechter rust het databankenrecht bij deLex, r.o. 6.10: (…)De conclusie is dat DeLex eigenaar is van de databank en dat [X], althans Stichting Boek9, de databank van DeLex voor zover zij die hebben gekopieerd moeten vernietigen. De berichten waarop Stichting Boek9 het auteursrecht heeft, mogen wel door haar worden gebruikt op de nieuwe website van Boek9.nl. Daarmee kan een eigen archief met eigen zoekfunctie op de website Boek9.nl worden opgebouwd. Overigens heeft DeLex ter zitting verklaard dat het [X] en Stichting Boek9 vrijstaat op hun website te linken naar de databank van IE-forum.nl. Bezoekers van Boek9.nl mogen en kunnen de databank van IE-forum.nl doorzoeken, zolang [X] en Stichting Boek9 maar niet de gehele databank van DeLex kopiëren en exploiteren.

In het dictum wordt bepaald dat [X] inbreuk op de databankrechten van deLex dient te staken en gestaakt dient te houden. Tevens zal [X] de gegevens door [X] gekopieerd uit de databank van deLex (waar [X] dus auteursrechthebbende van is) dienen te verwijderen. Maar, [X] mag deze berichten volgens de zojuist geciteerde rechtsoverweging wel gebruiken.

Voor deLex is dit een gunstige beslissing, want zij heeft middels de brief van [X] een exclusieve licentie op de inhoud van de databank, (de auteursrechtelijk beschermde) berichten. Tevens is deLex in het bezit van het databankenrecht. Maar [X] als auteursrechthebbende staat met een paradoxaal vonnis in zijn handen, hij mag de berichten wel gebruiken, maar dient ze eerst te verwijderen. De voorzieningenrechter is hier onvoldoende duidelijk ingegaan op het begrip ‘gebruiken’. Zij had voor een andere bewoording moeten kiezen, haar stelling moeten nuanceren of had een ander oordeel moeten geven. Als [X] de berichten mag gebruiken, waarom zou hij ze dan toch moeten verwijderen? Het recht op het gebruik van een werk door een auteursrechthebbende in de zin van de Auteurswet omvat het recht op openbaring en verveelvoudiging van het werk, i.c. de berichten (art.1Aw). De databankrechthebbende heeft het exclusieve recht op het opvragen of hergebruik van (kortheidshalve) de databank (art. 2 lid 1 Dw). Dit recht (sui generis bescherming, ook wel extractierecht genoemd) staat los van het recht op gebruik van de content van de databank als zodanig (vgl. Kamerstukken II, 1997-98. 26 108, nr. 3, p.12, Memorie van Toelichting Databankenwet), daarvoor bestaat immers het auteursrecht.

Conclusie

Het databankenrecht is een recht van louter financieel belang (vgl. Considerans (7) Databankenrichtlijn). Men zou kunnen betogen dat deLex financieel tegemoet wordt gekomen doordat zij de berichten in de databank mag gebruiken op basis van de exclusieve licentie die [X] kosteloos aan deLex heeft verstrekt. Hier heeft [X] aanzienlijk veel tijd, moeite en creativiteit in gestopt. Daar staat tegenover dat [X] loon heeft ontvangen. Echter is [X] de oprichter van Boek9. [X] heeft Boek9 bedacht en verder opgebouwd tot een succes. Een succes waar deLex onderdeel van was en wilde zijn, maar waar zij slechts een substantiële investering voor heeft gedaan met betrekking tot de databank. Bovendien ontving deLex hiervoor hoge sponsorgelden (€ 1200,- per jaar per sponsor, circa 80).

M.i. is de voorzieningenrechter met haar vonnis te ver doorgeschoten in de databankrechtelijke bescherming van deLex (de producent van de databank). Dat het databankenrecht (te) weinig beperkingen kent (vgl. het auteursrecht) werd tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door Witteveen (PvdA) ook al geconstateerd. Volgens minister Korthals zou de praktijk eerst leren om moeten gaan met de toentertijd nieuwe wettelijke regeling (Handelingen EK, 1998-99, nr. 37, p. 1592-1594). Inmiddels zijn we 12 jaar verder en lijkt dit vonnis een voorbeeld van de praktijk die niet om kan gaan met deze regeling.

Gouden Kooi
Het programma de Gouden Kooi was vanaf 2006 anderhalf jaar op televisie te zien. Het format uitte zich in een aantal deelnemers die met elkaar zo lang mogelijk in een villa (de Gouden Kooi) moesten verblijven om vervolgens te worden weggepest door de andere deelnemers of weggestemd door de kijkers. Zo bleef er een winnaar over die een geldbedrag kon winnen eventueel samen met de villa waarin de deelnemers verbleven. Dit werd winnaar Jaap.

Uit de door Talpa en Jaap getekende overeenkomst volgt onder andere dat, indien Jaap wint - zich houdende aan de spelregels - kans maakt op het winnen van de villa wanneer zijn verblijf in de villa langer dan 24 maanden heeft geduurd. Nu Jaap korter dan 24 maanden in de villa verbleef won hij een geldprijs van 1 miljoen euro. Tevens ontving Jaap € 1.000,- per dag voor de tijd die hij samen met de andere deelnemers in het huis heeft doorgebracht.

Jaap won een geldbedrag van totaal € 1.351.000 bestaande uit een bedrag van 1 miljoen euro (in plaats van de villa) en € 351.000 voor het aantal dagen die hij in de villa spendeerde. De belastingdienst belastte het hele bedrag als loon uit dienstbetrekking waardoor Talpa namens Jaap € 453.923,40 aan loonbelasting en premie volksverzekering had afgedragen. Jaap was het hier niet mee eens en wenste het prijzengeld dat hij ontving in plaats van de villa (de 1 miljoen euro) voor de heffing van loon- en inkomstenbelasting te toucheren.

Arbeidsrelatie
Volgens de fiscus was er sprake van een arbeidsrelatie omdat werd voldaan aan de vereisten die volgen uit art. 7: 610 BW. Hierdoor dient Jaap net als iedere andere werknemer loonbelasting af te dragen. Eerder besliste de rechtbank, de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad dat er tussen Natasia (deelneemster Gouden Kooi) en Talpa sprake was van een arbeidsrelatie in de zin van art. 7: 610 BW. Uit de arbeidsrechtelijke betekenis van het begrip arbeidsrelatie volgt niet dat er daadwerkelijk sprake hoeft te zijn van een arbeidsovereenkomst, maar moet er zijn voldaan aan de voorwaarden van arbeid, loon en gezagsverhouding. Het is zodoende niet van belang hoe de arbeidsverhouding door partijen zelf wordt gekwaliceerd (in tegenstelling tot wat sommige websites beweren), maar hoe deze zich uit in de praktijk, gelet op de werkelijke aard van die verhouding en de omstandigheden waaronder de betreffende arbeid wordt verricht (vgl. onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 Groen/Schoevers). Hieronder volgt een korte bespreking van de zojuist genoemde criteria.

Verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting
Door Jaap werd niet betwist dat er sprake was van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid. De overeenkomst tussen Jaap en Talpa werd een overeenkomst van opdracht genoemd waaruit volgde dat Jaap zich verplicht in de villa moest ophouden en de aanwijzingen van Talpa tijdens zijn verblijf diende op te volgen, op straffe van een boete of uitsluiting van deelname. Het aanwezig zijn in de villa kan hierdoor als het verrichten van arbeid worden gezien.

Gezagsverhouding en verplichting tot loonbetaling
Jaaps voornaamste bezwaar was dat er volgens hem geen sprake was van een gezagsverhouding en dus geen arbeidsrelatie. Jaap had namelijk de vrijheid om naar eigen inzicht invulling te geven aan de overeenkomst. De belastingdienst stelt echter dat Jaap weliswaar ruime vrijheid van handelen had, maar dat Talpa conform het format en spelregels instructies kon geven en maatregelen kon nemen. Onduidelijk is in welke mate Talpa gebruik heeft gemaakt van deze instructies (waarschijnlijk doelt de belastingdienst op bepaalde opdrachten die de deelnemers moesten doen tijdens de realityshow). Volgens het Hof is het voldoende dat Jaap zich in ieder geval aan de spelregels diende te houden en instructies kon krijgen van Talpa waardoor er sprake was van een gezagsverhouding die valt onder art. 7: 610 BW.

Uit de overeenkomst tussen Jaap en Talpa volgt dat Jaap € 1.000.000,- (of een villa) zou ontvangen indien hij wint. Om deze hoofdprijs op grond van de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) te belasten dient er voldoende causaal verband te bestaan tussen de door Jaap ten behoeve van Talpa verrichte werkzaamheden en de door hem verkregen hoofdprijs. Vergelijk een werknemer die een bonus ontvangt waarbij het buiten kijf staat dat een dergelijke uitkering wordt beschouwd als een vergoeding in het kader van de dienstbetrekking (in de zin van art. 10 Wet LB 1964). Volgens het Hof heeft Jaap door deelname aan de Gouden Kooi kans op een miljoen waardoor dit als voordeel uit de arbeidsovereenkomst kan worden gezien. Hierbij overweegt zij dat Jaap gedurende zijn aanwezigheid in de villa zich bezig heeft gehouden met het lezen van schaakboeken en het bedenken van een strategie om de andere deelnemers de Gouden Kooi te doen verlaten. Tevens trachtte Jaap het publiek voor zich in te nemen om daarmee het stemgedrag van dat publiek ten gunste van zichzelf te beinvloeden. Het Hof let hierbij mede op het gegeven dat Jaap in de Gouden Kooi beweerde een deel van de hoofdprijs aan een goed doel te schenken (Stichting Jaap, i.e. zichzelf). Dus omdat Jaap zich constant bezig heeft gehouden met het proberen te winnen van de hoofdprijs in de Gouden Kooi is er sprake van voldoende causaal verband tussen het winnen van de hoofdprijs en zijn dienstbetrekking met Talpa. Het Hof “Echter in het licht van de inspanningen die hij zich getroostte om, in overeenstemming met hetgeen hij met [Talpa] was overeengekomen, het “format” tot een “kijkcijferkanon” te maken, is dit aspect [het feit dat het winnen van de hoofdprijs onder meer afhangt van toevalsfactoren] niet overheersend”. In eerste aanleg liet de rechtbank dit in het midden (zie Jaap/Belastingdienst).

Ingevolge de redenering van het Hof (en de Hoge Raad in Natasia/UWV) zou iedere deelnemer aan een reality show als werknemer kunnen worden gezien, omdat er bij reality shows vrijwel altijd wordt gehandeld binnen een bepaald thema met wegstemrondes (vgl. Big Brother, Real World, Next Top Model etc.).  Dit houdt in dat zij allen aanspraak zouden kunnen maken op de voordelen die het Nederlandse arbeidsrecht met zich meebrengt (e.g. vakantiedagen, werknemersverzekeringen).

Jaap heeft zich in de Gouden Kooi enorm misdragen, maar omdat dit onder de noemer van entertainment valt kan door de belastingdienst worden betoogd dat Jaap dit deed omdat dit binnen de spelregels van Talpa viel in de sfeer van zijn dienstbetrekking met Talpa. Je zou je af kunnen vragen of er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst indien Jaap niet gewonnen zou hebben en geen € 1.000,- per maand op zijn rekening zou hebben ontvangen. Waarschijnlijk wel aangezien kost en inwoning ook wordt gezien als loon (art. 7: 617 lid 1 BW, vgl. Huize Bethesda/Van der Vlies). Indien het Hof had besloten dat er geen sprake was van een arbeidsrelatie zou hij tevens de dans van de  kansspelbelasting (sinds 2006 29%) ontspringen aangezien Jaap m.i. een overwegende invloed op de uitkomst van het resultaat heeft kunnen uitoefenen (vgl. art. 1 sub a Wet op de Kansspelen). Misschien zou Jaap Talpa in rechte kunnen betrekken met een beroep op oneerlijke handelspraktijken (in het bijzonder art. 6: 193 lid 1 sub d) nu Jaap in de veronderstelling was een significant hoger geldbedrag te winnen dan hij nu heeft overgehouden.

De niet-door-Tim Kuik-geregistreerde domeinnamen leiden in tegenstelling tot wat de domeinnamen doen vermoeden niet naar een persoonlijke website van de directeur van BREIN. Beide domeinnamen lijken een boodschap richting Tim, want timkuik.com is een website die laat zien hoe je illegaal kan downloaden en timkuik.nl linkt direct door naar de homepage van the Pirate Bay. Bij domeinnaamgeschillen wordt er vaak een beroep gedaan op recht op het gebruik van de handelsnaam, of de merknaam.

Merkenrecht
Dat deed ook voetballer Kew Jaliens die zijn woordmerk als domeinnaam geregistreerd zag (kewjaliens.nl en kew-jaliens.nl – beide offline). Vier jaar na de domeinregistratie trad hij op tegen de domeinhouder, met een succesvol beroep op zijn toen 1 maand jonge merkenrecht. Het spoedeisende belang was volgens de voorzieningenrechter gegeven, ook al kwam Kew Jaliens pas vier jaar na dato achter het feit dat zijn naam als domeinnaam was geregistreerd. Maar onder andere omdat de domeinnamen binnenkort vrij zouden komen was er sprake van spoedeisend belang. Doordat de domeinhouder de domeinnamen commercieel exploiteerde was er sprake van gebruik van andersmans merk in economisch verkeer. Nu de domeinhouder geen geldige reden voor dit gebruik aan kon tonen diende hij zijn domeinnamen bij Kew Jaliens in te leveren omdat er sprake was van merkinbreuk in de zin van art. 2.20 lid 1 sub c BVIE. Voor Tim is dit geen optie nu hij zijn naam niet als merk heeft geregistreerd.

Handelsnaam
Bij een handelsnaamgeschil gaat het er iets anders aan toe. Normaal gesproken is diegene die de domeinnaam als handelsnaam eerder voert, de rechthebbende op de domeinnaam, mits verwarringsgevaar aanwezig is (zie onder meer Nienoord). Maar ook zal de handelsnaamwet geen oplossing bieden voor Tim, gezien Tim zijn naam niet als handelsnaam voert.

Persoonsnaam
Tim lijkt de domeinnamen dus niet overgedragen te krijgen via de gebruikelijke route. Als Tim nou een bekende persoonlijkheid zou zijn dan zou het kunnen dat er “mensen zijn die informatie willen vergaren over het wel en wee van” Tim (r.o. 3.11 Kew Jaliens). Maar Tim geniet slechts bekendheid bij een select groepje downloaders en IE intimie, echt bekend is Tim niet. Bovendien geldt dat voor een succesvol beroep op  bescherming van je persoonsnaam, zoals neergelegd in art. 1: 8 BW, het volgende uitgangspunt wordt genomen: “wie het eerst komt, wie het eerst maalt”. Hier zullen bijkomende omstandigheden een grote rol spelen. Daar zijn behoorlijk wat kanttekeningen bij te zetten nu dit artikel m.i. de uitweg zou moeten bieden – gezien de expliciete verwoording van dit subjectieve recht – voor dit soort zaken, tevergeefs.

Persoonlijke levenssfeer
Daarom zou Tim er verstandig aan doen zich op het standpunt te stellen dat hij niet geassocieerd wenst te worden met deze websites. De url’s doen namelijk vermoeden alsof Tim de domeinhouder is (spelling speelt geen rol overigens, zie Jan Pieter Balkenende/Stichting Liever), waardoor Tim zijn goede naam wordt aangetast (10 EVRM lid 2).  De domeinhouder werpt dan natuurlijk op dat hij het recht heeft op de vrijheid van meningsuiting (10 EVRM). De rechter zal een belangenafweging dienen te maken. Dit levert waarschijnlijk geen probleem op, want die zal beamen dat hier nodeloos verwarring wordt veroorzaakt zonder dat daarmee een (voldoende) legitiem belang wordt gediend, immers hebben voornamelijk de (auteursrecht)inbreukmakers een belang bij het grapje van de domeinhouders. Met die redenering eindig je bij de conclusie dat de domeinnaam te kwader trouw is geregistreerd en zal de domeinhouder de domeinnaam in moeten leveren (vgl. Eiser R-C/Gedaagde).

WIPO
De laatstgenoemde uitspraak werd gedaan door het WIPO. Het voordeel van WIPO-arbitrage is de snelle (minder dan 45 dagen) behandeling. Echter is niet iedereen blij met de geschillenbeslechting door het WIPO. WIPO zou onvoldoende onafhankelijk zijn. In welke mate dat waar is laat ik in het midden, het is in elk geval goedkoper dan een gerechtelijke procedure (max. 1500 EUR), dat kan met name voor internationale geschillen een factor zijn die meeweegt.

Op 9 februari 2011 kwam de rechter FTD tegemoet wat betreft de rechtmatigheid van downloaden. Downloaden uit een illegale bron is toegestaan. Dit werd ook door het Gerechtshof in FTD v Eyeworks zo beslist, waarin dat standpunt de drie-stappen-toets van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn doorstond. Toch knipperde de mailbox van FTD gebruikers gister met daarin een voor hen teleurstellend bericht. FTD zal namelijk vanaf 1 maart stoppen het FTD platform te hosten. Dit komt omdat de rechter oordeelde dat FTD wel onrechtmatig handelt. Echter niet op auteursrechtelijke gronden (ook hier niet via 26d Aw). Zij maakt namelijk geen inbreuk op de auteursrechten van rechthebbenden omdat zij niet openbaart. Er is geen sprake van een link naar de bestanden op Usenet noch van een (andere) directe lijn naar de bestanden op Usenet. De vergelijking met Newzbin ging zoals betoogd daarom ook niet op. Een enkele verwijzing levert nog geen ter beschikkingstelling in de zin van de Auteurswet op. Maar net als in de Eyeworks zaak vond de rechter dat “FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd”. FTD zou hiervan (moeten) weten dat deze een inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en zodoende nadeel voor Eyeworks veroorzaakt. Bovendien trekt FTD er zelf profijt van nu zij inkomsten genereert door advertentieruimte te exploiteren. Daarom handelt FTD onrechtmatig en heeft ze tot 9 maart 2011 de tijd gekregen “het aanwezig hebben van spots via haar FTD-systeem” te staken en gestaakt te houden. De opmerking in de Volkskrant was ook toegestaan.

P.s. Voor FTD gebruikers die FTD steunen zie rechtsoverweging 4.24 ”FTD heeft nog aangevoerd dat deze procedure Brein de mogelijkheid geeft om eventuele uploaders die zich als spotters voordoen, te ontmaskeren” (…)

Limewire is een p2p programma (zie uitleg 2de alinea ‘Het viel te proberen – Pirate Bay (nog) niet te stoppen’) dat de mogelijkheid bood te zoeken door lijsten met media (veelal mp3) bestanden. Op het moment dat je Limewire voor het eerst opende wees je een aantal mappen aan die je vervolgens deelde met andere gebruikers. Deze werden door Limewire in een lijst gezet en verspreid via het Gnutella netwerk (hier maakte o.a. Morpheus ook gebruik van). De bestanden uit deze lijst werden door de gebruiker opgevraagd en gedownload van degene die ze aanbood. Het verschil met het oude Napster is dat Napster een centrale server had staan waar de gebruikers doorheen zochten. Limewire had deze niet en liet de gebruiker (p2p via het Gnutella netwerk) verbinden met de andere verbonden gebruikers die onderling aangeven wat ze deelden.

Toch lukte het Limewire niet de hamer van het Amerikaanse Hooggerechtshof te ontwijken, ook niet met een beroep op de Betamax rule. Volgens de Betamax rule is de tussenpersoon niet (contributory) aansprakelijk wanneer haar product in het algemeen voor legale doeleinden wordt gebruikt. Het moet gaan om een product “merely capable of substantial noninfringing use”. Zo kan een videorecorder bijvoorbeeld worden gebruikt om programma’s op te nemen. Maar een videorecorder zou hoofdzakelijk (“merely capable”) worden gebruikt voor time-shifting, spoelen. Het door- en/of terugspoelen levert geen auteursrechtelijke inbreuk op, waardoor Betamax kon blijven bestaan met een beroep op de fair use bepaling (U.S.C. Title 17 § 107, p. 19), “the business of supplying the equipment that makes such copying feasible should not be stifled simply because the equipment is used by some individuals to make unauthorized reproductions of respondents’ works“. Betamax adverteerde toentertijd met de nadruk op time-shifting, terwijl de doelgroep van Limewire volgens stukken uit het proces oud-Napster gebruikers zijn (zie p.34 Kimba Wood). Onder meer vanwege die reden ging Grokster ook de lucht uit in 2005.

Het verschil in techniek maakt niet zoveel meer uit. Napster zat op een eigen server, Limewire maakte slechts gebruik van het Gnutella netwerk. Kazaa daarentegen zat (net als Grokster) op het Fasttrack netwerk maar het aanbieden van Kazaa werd in 2003 legaal geacht door de Hoge Raad. In juli 2006 schikte zij overigens wel een zaak met de RIAA. Kazaa, Grokster, Morpheus en Limewire handelden alle vier volgens hetzelfde systeem, geen servers maar netwerken. Volgens een analist is 98,8% van de (opgesplitste) bestanden die werden verspreid via Limewire auteursrechtelijk beschermd dan wel zeer waarschijnlijk op die manier beschermd. Bij Grokster ging het om 90% materiaal waar auteursrecht op rustte dat zij beschikbaar stelde om te downloaden, van “merely capable substantial noninfringing use” is dan geen sprake meer.

Pirate Bay
Pirate Bay is sinds 2004 online. Via deze website kunnen (niet-geregistreerde) gebruikers .torrent bestanden (torrents) downloaden. Via torrents down-en uploaden gebruikers van elkaar. Bij het openen van een torrent (met bijv. Utorrent) wordt de gebruiker in verbinding gesteld met aanbieders van een (aan de torrent) gekoppeld bestand. Het gaat veelal om mediabestanden (film, muziek, software) die op deze manier illegaal worden verspreid. Wanneer men een torrent opent start de download en ieder gedeelte van het mediabestand dat wordt gedownload wordt tegelijkertijd geupload. Deze gebruikers worden ook wel ‘peers’ genoemd, zij delen een gedeelte van de het mediabestand (vandaar dat dit peer-2-peer heet). Een gebruiker heeft wel ‘seeds’ nodig om het mediabestand als geheel binnen te halen, zij delen (uploaden) het volledige mediabestand zonder te downloaden. Zowel de ‘peers’ als de ‘seeds’ schenden het auteursrecht van de rechthebbende met name omdat zij het mediabestand openbaren door deze up te loaden. Hierdoor wordt de ‘eigen-gebruik’ bepaling van de Auteurswet (art. 16c Aw) buitenspel gezet (het downloaden van software is overigens altijd illegaal ingevolge art. 45n Aw ).

Om toegang te krijgen tot de torrents moet de gebruiker deze ergens vandaan kunnen halen. Hier komt Pirate Bay bij kijken, zij indexeert en categoriseert. Pirate Bay zelf schendt het auteursrecht niet, dit doen de gebruikers. Maar omdat Pirate Bay de gebruikers een handje helpt door de mogelijkheid te bieden te verwijzen naar de inbreukmakende mediabestanden handelt zij wel onrechtmatig. Hierdoor is Pirate Bay bij verstekvonnis geboden de torrents die verwijzen naar inbreukmakend materiaal (van rechthebbenden aangesloten bij Brein) te verwijderen (Pirate Bay v Brein). Dit heeft de rechter ook beslist in een bodemprocedure tussen beide partijen (Brein v Pirate Bay).

Brein v Ziggo
Nu de beheerders van Pirate Bay zich niet houden aan de opgelegde verboden, richt Brein haar pijlen zich in deze zaak op Nederlands grootste (kabel)internet service provider: Ziggo. XS4ALL voelde zich ook betrokken waardoor die in deze procedure bij Ziggo aanschoof. Brein koos ook ditmaal voor de route van aansprakelijkheid voor het auteursrecht (art. 26d Aw) en de naburige rechten (art. 15e Wnr). Zoals tevens betoogd in FTD wordt verboden te verwijzen lijkt dat inderdaad de meest logische optie om een partij als Ziggo bij de kraag te vatten. Uit art. 26d Aw en art. 15e Wnr volgt dat een tussenpersoon wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht (dan wel de naburige rechten) te maken moet kunnen worden aangesproken om het inbreuk makend handelen te staken. Een beroep op dit artikel zal niet eenvoudig slagen omdat het staken van het inbreukmakend handelen volgens de Memorie van Toelichting op geen andere wijze zou moeten kunnen worden gerealiseerd (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Dit punt wordt later in dit artikel uitgebreider besproken.

Brein betoogde dat Pirate Bay een lastige partij is en het geen zin heeft om achter de hosting provider aan te gaan waarbij Pirate Bay is aangesloten omdat die provider schijnt te wisselen na iedere veroordeling. De enige optie die volgens haar momenteel nog openstaat is aan te kloppen bij de internet service provider (ook wel accessprovider, een accessprovider biedt toegang tot het internet en een ISP biedt in beginsel alleen serverruimte), in dit geval Ziggo. Brein kiest er dus voor om niet de (grote) partijen die met Pirate Bay te maken hebben aan te pakken, maar de partij waarmee de Nederlandse burger het internet op komt. Door Ziggo de toegang tot Pirate Bay te verbieden, verbiedt men al haar abonnees de toegang tot Pirate Bay. Brein kan juridisch vooralsnog vier partijen aanspreken om op te komen voor de rechten van haar rechthebbenden:

-                  de inbreukmaker (de gebruiker van torrents);
-                  Pirate Bay (de tussenpersoon);
-                  de hosting provider van Pirate Bay; en/of
-                  de internet service provider van de gebruiker.

Het aanspreken van de inbreukmaker werkt niet omdat dit er teveel zijn en het niet eenvoudig is te achterhalen wie dit precies zijn (alhoewel er een aantal grote spelers zijn verantwoordelijk voor verspreiding van veel inbreukmakend materiaal, bijv. de inmiddels gestopte aXXo). Pirate Bay zelf is al een aantal keer aangesproken wat tot nu toe ook tot een dood spoor heeft geleid. Het aanspreken van de hosting provider van Pirate Bay leidt ook tot een onbevredigend resultaat nu deze steeds verandert. Dan resteert toch inderdaad alleen rechtsmaatregelen te treffen tegen de internet service provider van de gebruiker. Althans er zijn allicht meer opties, maar het leek geen vreemde poging Ziggo aan te spreken op het gedrag van haar gebruikers. De zere plek zit hem alleen in de grondslag daarvan.

Art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr (vijf-stappenplan)
Brein baseerde haar vorderingen primair op de stelling dat Ziggo een tussenpersoon is wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht en naburige rechten te maken (art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr afkomstig van de Handhavingsrichtlijn). In de Memorie van Toelichting van beide artikelen wordt het rechthebbenden niet makkelijk gemaakt hier een geslaagd beroep op te doen.

De rechter zal hierbij moeten afwegen of deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en of het met de vordering beoogde doel en het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt. De tussenpersoon dient redelijkerwijs in staat te zijn aan de vordering te voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf. De vordering blijft beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde.

Naar aanleiding van bovenstaande overweging zijn kamervragen gesteld omdat deze uitleg aan de voorwaarden van de artikelen te strikt zou zijn. De minister heeft hierop geantwoord dat deze voorwaarden inderdaad te strikt zijn en deze soepeler kunnen worden toegepast.

De verlangde maatregel moet derhalve evenredig zijn ten opzichte van de inbreuk. Het moet voor de tussenpersoon mogelijk zijn om tegen aanvaardbare kosten en met personele en technische maatregelen op te treden. Er mogen geen andere, minder verstrekkende mogelijkheden openstaan om een einde te maken aan de onrechtmatige situatie en de gevorderde maatregelen mogen niet verder strekken dan strikt noodzakelijk. De suggestie in de toelichting op de artikelen 26d en 26e Auteurswet, dat aan de voorwaarden voor toewijzing door de rechter van een vordering tegen een tussenpersoon zwaardere eisen worden gesteld dan de hiervoor genoemde, is ten onrechte. De leden van de SP-fractie wijzen daar terecht op. (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 392, nr. 6, p. 10)

De rechter oordeelt op basis van het antwoord van de minister in r.o. 4.13 dat een tussenpersoon (Ziggo) zelfstandig in een seperate procedure kan worden aangesproken. Er bestaat wel een kans dat de vorderingen stranden, onder andere wegens de volgende omstandigheid.

Alle abonnees van Ziggo zijn geen ‘derden’ in de zin van de Auteurswet of de Wet op de naburige rechten
De tussenpersoon kan dus worden aangesproken, maar er zal moeten worden aangetoond dat de abonnees van Ziggo inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden. Zij moeten ‘derden’ zijn in de zin van art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr. Brein heeft een steekproef gehouden (met een populatie van 325 ip-adressen) waaruit zou blijken dat 27% van de abonnees van Ziggo gebruik maken van Pirate Bay. Dit is voor de rechter onvoldoende om alle abonnees als ‘derden’ te zien. Het zou moeten gaan om het overgrote merendeel, terwijl de vordering van Brein toeziet op een stakingsbevel voor alle abonnees van Ziggo. De inbreuk moet concreet en individualiseerbaar zijn, daar is bij een steekproef waaruit volgt dat 27% inbreukpleger zou zijn geen sprake van.

Hier dient ook de subsidiariteit - een alternatieve meer voor de hand liggende maatregel - volgens de rechter worden meegewogen. Brein heeft er voor gekozen geen van de gebruikers van Ziggo die van Pirate Bay gebruik maken in rechte te betrekken. Terwijl zij blijkens de steekproef beschikt over de ip-adressen van deze gebruikers, bovendien gaf Ziggo ter zitting aan in beginsel bereid te zijn de NAW-gegevens van haar inbreukmakende abonnees te verstrekken. Het gegeven dat het volgens Brein onmogelijk en onwenselijk zou zijn om alle abonnees afzonderlijk aan te spreken verandert weinig aan het oordeel van de rechter dat er andere en minder verstrekkende mogelijkheden zijn om tegen de gestelde inbreuken op te treden.

Ziggo handelt niet onrechtmatig
Brein stelde tenslotte (subsidiar) dat Ziggo onrechtmatig handelt omdat Ziggo welbewust en structureel grootschalige inbreuken door haar abonnees op de auteurs-en naburige rechten van de rechthebbenden faciliteert. Doordat Ziggo de mogelijkheid biedt haar abonnees gebruik te laten maken van Pirate Bay, zou Ziggo volgens Brein onzorgvuldig handelen en daardoor onrechtmatig. Dat komt in wezen op hetzelfde neer als een beroep op art. 26d Aw en art. 15e Wnr, echter is de mogelijkheid een beroep te doen op de (ruimere) onrechtmatige daadsleer altijd handig te proberen wanneer er niets meer over blijft. De rechter trapt hier niet in en wijst de vordering af met dezelfde redenering waarop het eerdere beroep is gestoeld.

Vervolg
In Nederland is een internet service provider nog niet eerder aangesproken op basis van art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr. De rechter stelt in Brein v Ziggo enerzijds dat de inbreuk onvoldoende individualiseerbaar en concreet is. Anderzijds gaat het om een te klein aantal geabonneerden van Ziggo die inbreuk zouden plegen, waardoor een stakingsbevel voor alle abonnees een disproportionele maatregel zou zijn. Men zou zich af kunnen vragen waarom Brein niet als laatste redmiddel de 27% (87,75) abonnees van Ziggo heeft verboden de site te bezoeken, daar voorkom je immers een deel van de inbreuk mee. Maar praktisch gezien is dat geen logische vordering, als 87,75 abonnees stoppen gebruik te maken van Pirate Bay dan lost dit vrij weinig op. Als de steekproef zou kloppen (en de populatie voldoende gevarieerd is) dan maken 405.000 abonnees (27% van 1,5 miljoen) van Ziggo gebruik van Pirate Bay. Brein had misschien andere internet accessproviders bij de steekproef kunnen betrekken om te stellen dat een groot deel van de internetgebruikers Pirate Bay gebruikt. Volgens het vonnis (r.o. 2.10) zijn er 6 miljoen breedbandinternet aansluitingen, dit zouden volgens de steekproef minimaal (telefonische aansluitingen niet meegerekend) 1,62 miljoen inbreukmakers kunnen zijn. Daarmee lijkt voldoende te kunnen worden aangetoond dat er sprake is van een grootschalige inbreuk. Hierdoor is het direct begrijpelijk waardoor Brein niet alle gebruikers van Pirate Bay bij de zaak zou betrekken.

De safe harbor-bepaling is sinds 1998 neergelegd in section 512 van de (Digital Millenium) Copyright Act (te vergelijken met ons – van de E-commerce richtlijn afkomstige – art. 6: 196c BW). De bepaling omvat een aantal uitzonderingen om aansprakelijkheid voor een tussenpersoon uit te sluiten. In Viacom v Youtube (volledige tekst) slaagde het beroep van Youtube op 17 U.S.C. § 512(c). Het hebben van feitelijke kennis (dan wel bewustzijn) van opslag van inbreukmakend materiaal  door Youtube was onvoldoende om haar aansprakelijk te stellen. Het is volgens de rechter niet de taak van Youtube om actief opzoek te gaan naar inbreukmakend materiaal. De door Viacom geëiste schadevergoeding werd niet toegewezen omdat  Youtube op haar site de mogelijkheid biedt om inbreukmakend materiaal te verwijderen wanneer zij hiervan op de hoogte wordt gesteld (vgl. Corbis Corp. v Amazon.com). Bovendien was zij in staat om de ongeveer 100.000 inbreukmakende filmpjes snel te verwijderen. Viacom blijft bij haar standpunt dat zij 1 miljard dollar schade heeft geleden door het handelen van Youtube en gaat in hoger beroep. Youtube heeft inmiddels software gelanceerd om automatisch inbreukmakend materiaal op te sporen, het Youtube Video Identification systeem (YVI). Met deze software werd onder andere het grootste deel van WMG’s auteursrechtelijk beschermde werken van Youtube verwijderd. Dit systeem is echter na de aanvang van Viacom v Youtube gelanceerd waardoor dit niets veranderd aan de door volgens Viacom geleden schade.

De uitspraak is een opluchting voor alle User Generated Content sites in de VS. Zij hebben alleen de taak de mogelijkheid te bieden (en hierbij voldoende prompt te handelen) om inbreukmakend materiaal te verwijderen indien zij hiervan op de hoogte worden gesteld. Wellicht is het een idee om met deze uitspraak te gaan zwaaien in het hoger beroep dat Google heeft ingesteld tegen Italië (zie Google veroordeeld door Italiaanse rechter – strookt niet met Europees recht).

FTD
FTD is een applicatie waar gebruikers elkaar wijzen op zogenaamde Usenet posts (uploads). Usenet is een netwerk waar (binaire) bestanden en teksten worden uitgewisseld. De bestanden worden op een (nieuws)server (ook wel: nieuwsgroep) gepubliceerd waarmee je deze (bijvoorbeeld de film ‘Komt een vrouw bij de dokter’) via een .nzb bestand vervolgens kan downloaden. De namen van de .nzb bestanden worden gespot en onder andere door de gebruiker (spotter) via FTD openbaar gemaakt. De .nzb bestanden zijn te vergelijken met .torrent bestanden. Maar omdat de bestandsnaam van een gemiddeld .nzb bestand vaak onduidelijk wordt geformuleerd kan men (als Nederlander) beter FTD gebruiken om deze te zoeken. Op een gemiddelde torrent site zijn de .torrent bestanden vrij eenvoudig te vinden doordat de uploader van deze bestanden bij de link van het .torrent bestand vaak een heldere titel gebruikt. Ter illustratie: 

In FTD zoek je op ’Komt een vrouw bij de dokter’. Hier vind je (op 9 juni, onder andere) de spot ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ (DVD5). Door op de titel te klikken kan je informatie vinden over de spot. Onder andere wordt er door de spotter (die zich dckers noemt) verwezen naar de (.nzb) bestandsnaam, in dit geval ‘removed.part01.rar’ t/m ‘removed.part84.rar’. Het bestand is waarschijnlijk naar aanleiding van het geschil verwijderd, vandaar dat deze removed heet (dit is het vermelden waard omdat de meest verwarrende nzb-bestandsnamen voor komen). Stel dat het bestand wel zo zou heten, dan kopieer je de bestandsnaam. Deze naam voer je in bij een willekeurige NZB-zoekmachine (binsearch.info of newzleech.com) waardoor je het bestand kan downloaden. De film haal je vervolgens binnen door het .nzb bestand te openen via bijvoorbeeld (de gratis applicatie) Altbinz.

FTD v Eyeworks belangrijke punten
De uploaders (en downloaders die tegelijkertijd uploaders zijn) van .torrent bestanden schenden iedere dag het auteursrecht van talloze rechthebbenden. Dit geldt ook voor de gebruikers die posten (uploaden) in nieuwsgroepen nu veel werk zonder toestemming van rechthebbenden openbaar wordt gemaakt. De rol van FTD is echter van andere betekenis dan die van de posters op Usenet die illegaal materiaal uploaden. FTD faciliteert, zij biedt de mogelijkheid gebruikers te laten wijzen op de locatie van de .nzb bestanden. Toch is zij via de voorzieningenrechter door Eyeworks verboden het auteursrechtelijk beschermde werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ aan te bieden. Terwijl FTD dit zelf niet doet. Eyeworks zou juridisch waarschijnlijk sterker staan door haar pijlen te richten op de gebruiker die het materiaal upload (of die daarnaar verwijst). Maar anno 2010 zet een procedure tegen een individuele gebruiker geen zoden aan de dijk omdat er (vaak) meerdere gebruikers zijn die inbreukmakend materiaal uploaden (of daarnaar – via FTD – verwijzen). 

FTD stelt in de procedure dat niet zij openbaar maakt, maar de gebruiker. FTD zou de bestanden niet in haar macht hebben, omdat de servers waar de bestanden worden opgeslagen niet door haar worden beheerd. Bovendien heeft zij geen invloed op het downloadgedrag van haar gebruikers. Vooral dat laatste lijkt een sterk argument omdat het bestand waar het hier om draait ‘Komt een vrouw bij de dokter’ nog gewoon te vinden is via onder andere binsearch.info. Volgens de rechter is dit niet relevant. Het is met name van belang of de handelswijze van FTD gebruikers in staat stelt auteursrechtelijk beschermde werken eenvoudig te downloaden. Deze handelswijze wordt door de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 nader gespecificeerd:
 
Zo controleren de door FTD aangestelde moderatoren, al dan niet op eigen initiatief, de kwaliteit van de geplaatste spots [i], worden gebruikers – onder meer door middel van zogeheten kudo’s – gestimuleerd spots te plaatsen van bestanden waarvan FTD moet vermoeden dat ze auteursrechtelijk beschermd zijn [ii], en heeft FTD – door uitvoering te geven aan het ex parte verbod [iii] – laten zien met een aanzienlijke mate van precisie te kunnen voldoen aan een bevel de inbreuk op specifieke auteursrechten te staken door spots die verwijzen naar een bepaald werk te verwijderen. [...] Zonder de sleutel van FTD is het voor de gebruiker aanzienlijk lastiger die toegang te verkrijgen en bovendien zou het materiaal dat hij dan ter beschikking krijgt van mindere kwaliteit kunnen zijn [iv]. 

De voorzieningenrechter noemt deze belangrijke punten vrij kort. Dat is begrijpelijk nu een voorzieningenrechter altijd snel knopen door moet hakken. Toch zou een korte toelichting van deze punten wel op zijn plaats zijn, nu hier de beslissing hoofdzakelijk op lijkt te zijn gebaseerd.

[i]
Voordat een gebruiker FTD installeert wordt hij geconfronteerd met een tekst opgesteld door haar jurist. Hieruit blijkt dat de moderators inderdaad toezien op de inhoud van de door de gebruiker gepubliceerde spot. Echter wordt in deze tekst, die de gebruiker moet hebben begrepen voordat hij de applicatie installeert, alleen gesproken over eventeel geplaatste hyperlinks naar NZB-bestanden of hyperlinks naar bestanden die daar op lijken. De kwaliteit van de geplaatste spot wordt – als men de voorwaarden van FTD mag geloven – in eerste instantie niet op eigen initiatief gecontroleerd. Een FTD gebruiker weet dit, hier komen immers vaak genoeg spots voorbij waar de informatie over de spot vrij vaag is. Het klopt uiteraard wel dat de moderators van FTD de mogelijkheid heeft alle spots te conroleren.
[ii]
Gebruikers hebben de mogelijkheid om kudo’s weg te geven aan de spotters die actief zijn bij FTD. Hierdoor behaalt een spotter (virtuele) eer, hoe meer punten hoe meer eer. De voorzieningenrechter bedoelt hier de kudo’s als zodanig, los van de rol van (de moderators van) FTD. Het feit dat FTD deze mogelijkheid biedt zou ervoor kunnen zorgen dat gebruikers kunnen worden gestimuleerd te spotten (naar zowel legale als illegale werken), ook al is het enige dat de spotter met de te ontvangen kudo’s bereikt het behalen van een bepaalde status. Het geven van kudo’s is een vorm van (positieve) feedback, maar deze feedback uit zich niet enkel in het weggeven van deze virtuele punten (vgl. aXXo die wordt geprezen om zijn aantal uploads op torrentsites). Feedback wordt ook gegeven door de mogelijkheid te bieden te reageren onder een spot, of door onderling (mail)contact tussen de gebruikers. De voorzieningenrechter zou eigenlijk iedere mogelijkheid van het geven van (positieve) feedback moeten afkeuren omdat dit de gebruiker zou stimuleren (in dit geval inbreukmakend) materiaal te spotten. Echter lijkt dat onmogelijk omdat zij daardoor tegelijk de mogelijkheid om de gebruikers op elkaar te laten reageren aan zou tasten. Terwijl deze mogelijkheid meerdere functies biedt dan het alleen geven van (positieve) feedback op een gebruiker die spot. Conclusie van punt [ii] is dat als de kudo’s knop niet had bestaan, dit punt waarschijnlijk niet door de voorzieningenrechter was aangehaald. Het weghalen van deze mogelijkheid biedt echter geen oplossing de spotter te stimuleren, los van het gegeven of de spotter wel daadwerkelijk meer spots (die verwijzen naar inbreukend materiaal) plaatst doordat hij kudo’s ontvangt.
[iii]
Omdat moderators de mogelijkheid hebben om spots te verwijderen (met aanzienlijke mate van precisie) zou daardoor het bevel in stand moeten blijven. Wanneer dit onmogelijk zou zijn – en FTD zich niet eenvoudig inhoudelijk zou kunnen bemoeien met de spots – zou het bevel ook lastig in stand kunnen worden gehouden.
[iv]
Zoals eerder aangegeven, is het werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ te verkrijgen – zonder tussenkomst van FTD - via een willekeurige NZB-zoekmachine (o.a. binsearch.info, newzleech.com, nzbclub.com). Het oordeel dat FTD een sleutelrol zou vervullen toegang te krijgen tot het auteursrechtelijk beschermd materiaal is daardoor lastig te verteren. Dit geldt hoofdzakelijk omdat een gemiddeld nieuwsgroepgebruiker FTD niet nodig heeft. FTD  is een handige applicatie die het eenvoudiger maakt een bestand te vinden, meer niet. Maar door te stellen dat het zonder de sleutel van FTD voor de gebruiker aanzienlijk lastiger zou zijn toegang te verkrijgen tot het werk lijkt het alsof de voorzieningenrechter geen kaas heeft gegeten van het nieuwsgroepen systeem.

FTD v Eyeworks vergelijking met andere zaken door de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter maakt tenslotte een vergelijking met een tweetal zaken, namelijk Stichting Brein v Mininova en 20th Century Fox et al. v Newzbin. Mininova zou zich niet schuldig maken aan auteursrechtinbreuk, maar aan onrechtmatige daad omdat zij niet direct betrokken is bij het up- en downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken waardoor zij niet op enig moment over die werken heeft beschikt. Volgens de voorzieningenrechter zijn de handelingen van Mininova tot op zekere hoogte vergelijkbaar met die van FTD. Maar de voorzieningenrechter stelt dat uit haar betoog blijkt dat er sprake is van het zonder toestemming ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Met andere woorden: FTD handelt in strijd met het auteursrecht van Eyeworks. De verwijzing naar de Mininova zaak lijkt daar weinig aan toe te voegen omdat daar juist werd beslist dat Mininova niet zelfstandig auteursrechtinbreuk pleegt.
In de Newzbin zaak werd Newzbin (een NZB-zoekmachine) veroordeeld wegens het inbreuk maken op de auteursrechten van een grote groep mediabedrijven uit Hollywood. Volgens de High Court was de NZB-zoekmachine aansprakelijk voor haar auteursrechtinbreukmakende gebruikers, omdat zij (net als FTD) toestaat en aanmoedigt de beschermde werken te openbaren. Ook Newzbin had actieve inhoudelijke bemoeienis met de door de gebruikers geplaatste spots doordat Newzbin de informatie categoriseert en het (al dan niet op verzoek van gebruikers) verwijderd.
Over deze vergelijkingen valt het een en ander op te merken onder meer omdat men via FTD nog een andere partij, namelijk een NZB-zoekmachine moet inschakelen. Dit maakt het zoeken via FTD niet minder eenvoudig, maar het uiteindelijk binnen halen van het inbreukmakende werk wel omslachtig. Daar is bij Mininova en Newzbin geen sprake van. Het downloaden van de film ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ is via FTD minder eenvoudig dan bij Mininova en Newzbin. Terugkomend op de werking van FTD: Partij 1 (poster) upload de film. Partij 2 (spotter) verwijst naar de film via Partij 3 (FTD). Partij 4 (gebruiker) zoekt via Partij 3 naar de film en kopieert de (.nzb) bestandsnaam. Partij 4 zoekt vervolgens met deze bestandsnaam bij Partij 5 (binsearch.info) en download de film. Bij Mininova en Newzbin zijn Partij 3 en Partij 5 een en dezelfde, hier mist dus een schakel die voor het gebruik van FTD onmisbaar is. Dat doet volgens de voorzieningenrechter niets af aan de openbaring via FTD. De vraag is of een verwijzing naar een verwijzing, wel een openbaring is. Men zou kunnen spreken van een secundaire openbaarmaking (een openbaarmaking van de openbaarmaking). Deze secundaire openbaarmaking gebeurt dan wel door de gebruiker, waarbij FTD slechts als tussenpersoon fungeert. Door de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt de aansprakelijkheid van een tussenpersoon behoorlijk opgerekt.

FTD v Eyeworks de Auteursrechtrichtlijn
De Auteursrechtrichtlijn (2001/29) is onduidelijk over de rol en aansprakelijkheid van een tussenpersoon. In de Considerans (59) staat dat in de digitale omgeving derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik zullen maken van diensten van tussenpersonen. Volgens de Europese wetgever zijn die tussenpersonen in veel gevallen “het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen”. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen (de daadwerkelijke inbreukmaker aan te pakken) zou de rechthebbende volgens de Europese wetgever over de mogelijkheid moeten beschikken om een verbod te verzoeken ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk steunt (art. 11 derde volzin Handhavingsrichtlijn). Deze wijze van regulering wordt echter aan nationale lidstaten overgelaten. In Nederland is deze mogelijkheid neergelegd in art. 26d Aw. Een beroep op art. 26d Aw kan - volgens de Memorie van Toelichting – alleen slagen indien wordt voldaan aan een aantal strenge vereisten. Uit één van die vereisten volgt dat de vordering tegen de tussenpersoon een zelfstandig doel zal moeten dienen dat niet op enig andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Hierdoor lijkt een geslaagd beroep praktisch bijna onmogelijk, waardoor art. 26d Aw (wanneer men de redenering van de wetgever volgt) nauwelijks toepasbaar is. Bovendien is art. 26d Aw tot nu toe nog nooit ingeroepen in een ex parte procedure, terwijl dat de meest logische optie is om een tussenpersoon aan te pakken (vgl. Brein v Pirate Bay).

In Nederland is het in ieder geval vooralsnog onduidelijk of een verwijzing een openbaring is en de tussenpersoon daardoor kan worden verboden de verwijzer te faciliteren. De Hoge Raad heeft zich daar nog niet over uitgesproken. Uit lagere rechtspraak volgt dat het gebruik van (verwijzingen door) hyperlinks/deeplinks wordt gezien als een wezenskenmerk van het internet (Batavus v Bikemotion). Bij het gebruik van een dergelijke verwijzing is volgens de rechtbank in ieder geval geen sprake van een verveelvoudiging  (Dagbladen v Eureka) noch een openbaring  (ZAH v NVM) in de zin van de Auteurswet. Uit FTD v Eyeworks blijkt dat er door de tussenpersoon FTD wel sprake is van een openbaarmaking. Deze uitspraak staat zodoende lijnrecht tegenover de bestaande jurisprudentie.

FTD v Eyeworks hoger beroep
Volgens de website FightToDefeat tekent FTD hoger beroep tegen het vonnis van de Haagse rechtbank. De kans is aanwezig dat het Gerechtshof tot een ander oordeel komt omdat de voorzieningenrechter vrij kort door de bocht haar oordeel velt. Het lijkt zoals besproken lastig vol te houden te stellen dat FTD inbreuk maakt op het auteursrecht van Eyeworks. Indien het hoger beroep wordt gehonoreerd zou de route van de onrechtmatige daad (of logischer art. 26d Aw zoals Eyeworks in haar ex parte verzoek noemde)  misschien gunstiger hebben uitgepakt voor Eyeworks omdat FTD, net als Mininova en Piratebay, op de hoogte is van het feit dat haar applicatie grotendeels inbreukmakend materiaal ondersteund en zij de mogelijkheid heeft om te voldoen aan het bevel. Download FTD voor de grap eens en zoek op een legaal werk. Uit de reacties onder een spot van legaal werk blijkt dat de meeste gebruikers niet zitten te wachten op materiaal dat ook via legale wegen kan worden verkregen.

Barbara Rosenkranz

Artikel 10 EVRM

Het tiende artikel van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. In het eerste lid wordt tevens bepaald dat staten deze vrijheid daar waar het de radio en televisie betreft mogen onderwerpen (beperken) aan een systeem van vergunningen. In lid twee staat vervolgens de algemene beperkingsclausule verwoord, voor een uitleg over de beperkingssystematiek van art. 10 lid 2 EVRM door het Hof zie onder andere Sunday Times. Het komt er in het kort op neer dat de vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt indien de beperking is voorzien bij wet, het een legitiem doel dient en het noodzakelijk is om deze vrijheid in een democratische samenleving te beperken. In de uitspraken die worden besproken zal naar voren komen dat de lastigheid van het beperken voornamelijk zit in de beoordeling of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.

EHRM 8 juli 1986  Lingens

Lingens, journalist voor het Oostenrijkse tijdschrift Profil, had zich beledigend uitgelaten over de bondskanselier Kreisky (SPÖ). Volgens Lingens was zijn gedrag unmoralisch, würdelos en was Kreisky een übelsten opportunismus. Lingens publiceerde dit naar aanleiding van een tv-uitzending waar Kreisky werd geinterviewd door Simon Wiesenthal. Wiesenthal beschuldigde de voorzitter van de FPÖ (Peter) te hebben gediend bij de SS. Kreisky ging hier tegen in en verdedigde Peter waardoor Lingens in twee artikelen de bondskanselier bekritiseerde. Lingens werd vervolgens (tot aan de hoogste rechter) wegens smaad veroordeeld tot betaling van een geldboete.

Het EHRM was het oneens met deze veroordeling en achtte deze in strijd met art. 10 EVRM. De veroordeling was een te vergaande beperking van de vrijheid van meningsuiting omdat de grenzen van aanvaardbare kritiek bij publieke figuren als Kreisky ruimer zijn dan bij privé-personen. Het Hof stelt dat de mate van bescherming van eer en goede naam (reputation) van Kreisky moet worden uitgelegd in het licht van art. 10 lid 2 EVRM en dat deze reputatie – ook wanneer hij optreedt als publiek figuur – altijd moet worden afgewogen tegen het belang van de ‘open discussion of political issues’. Voorts haalt het Hof de waarde van de pers nog eens aan afkomstig uit Handyside en Sunday Times (essentieel voor het publieke debat en nodig zo vrij mogelijk te opereren in een democratische samenleving).
In de Oostenrijkse Wetboek van Strafrecht (art. 111) is geregeld dat een journalist waardeoordelen moet kunnen bewijzen. Het Hof vindt dit een onmogelijke eis omdat waardeoordelen (die lastig te bewijzen zijn) wezenlijk zijn voor de vrijheid van meningsuiting. De conclusie luidt ook daarom dat de geldboete niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.

EHRM 23 mei 1991 Oberschlick I

Journalist Oberschlick vergeleek een aantal uitspraken van Walter Grabher-Meyer (de secretaris generaal van de FPÖ) met het beleid van de NSDAP. De secretaris generaal (van de regerende partij) had een voorstel gedaan om de familietoeslag met 50% te verhogen voor Oostenrijkse vrouwen en een verlaging van die toeslag voor geïmmigreerde vrouwen. Oberschlick vond dit een naar buitenlanders vijandige maatregel met als gevolg dat buitenlanders Oostenrijk zouden willen verlaten. Oberschlick diende een strafrechtelijke aanklacht in tegen Grabher-Meyer. Het OM besloot hier echter niets mee te doen. Oberschlick had zijn aanklacht tevens gepubliceerd in het blad Forum waardoor Grabher-Meyer een aanklacht indiende tegen Oberschlick  (onder andere) wegens smaad. De rechters waren verdeeld, maar uiteindelijk werd Oberschlick veroordeeld. Hoger beroep bij het Weense Gerechthof (waar rechters die eerder hadden geoordeeld dat er sprake was van smaad zitting hadden) leverde niets op waardoor de veroordeling in stand bleef, hoofdzakelijk omdat Oberschlick de waarheid van zijn uitlatingen niet kon bewijzen.

Volgens het EHRM was er sprake van strijd met art. 6 EVRM, waaruit ondere andere volgt dat een ieder recht heeft op een eerlijk proces. Doordat er bij het Weense Gerechtshof rechters zaten die zich al eerder over dit geschil hadden gebogen was er geen sprake van een eerlijk proces. Op het front van art. 10 EVRM is deze uitspraak weinig vernieuwend. De feiten komen sterk overeen met Lingens. Ook hier ging het om uitlatingen door een politicus die werden bekritiseerd door een journalist. Een publiek figuur mag verwachten dat hij heftige publieke reacties oproept wanneer hij buitenlanders (verwerpelijk) discrimineert. In deze zaak was er wellicht een nog grotere mate van toevoeging aan het publieke debat dan bij Lingens omdat het hier om een voorstel van een regerende (coalitie) partij ging. Het lijkt daarom ook lastig te begrijpen waarom veroordeling van Oberschlick plaatsvond. De zaak rammelde in ieder geval aan alle kanten, ook vanwege de onpartijdigheid van de rechters. Oberschlick werd vrijgesproken met hetzelfde argument waarmee journalist Lingens de zaal uitliep, de veroordeling was niet noodzakelijk in een democratische samenleving.

EHRM 28 augustus 1992 Schwabe

Schwabe is voorzitter van de Junge Österreichische Volkspartei (ÖVP) in Karinthië en tevens gemeenteraadslid van St. Andrä. De burgermeester (en lid van de ÖVP) van Maria Rain in Karinthië werd in 1984 veroordeeld wegens het veroorzaken van lichamelijk letsel en het verlaten van een slachtoffer bij een verkeersongeluk, onder invloed van alcohol. Wagner, het hoofd van de proviciale regering, schreef in het nieuwsblad Kleine Zeitung dat de burgemeester zich af moest vragen of hij niet af zou moeten treden in verband met het door hem veroorzaakte ongeluk. Schwabe publiceerde daarop een artikel in de ÖVP-krant waarin hij stelde dat Wagner geen recht van spreken had nu Frühbauer (een afgevaardigde van Wagner)  in 1966 onder invloed van alcohol een verkeersongeluk had veroorzaakt, maar Wagner toentertijd geen aanraden tot aftreden van Frühbauer publiceerde. Frühbauer startte een procedure waardoor Schwabe werd veroordeeld wegens smaad. In hoger beroep stelde Schwabe dat hij het artikel had gepubliceerd ter uitlokking van een politieke discussie, hij meende dat hij zijn eigen partij verdedigen moest (vgl. Féret v Belgium). Bovendien kon hij het artikel onderbouwen met een gerechtelijke vonnis uit 1967. Zijn betoog faalde waardoor Schwabe zich tot het EHRM te richtte.

Niet geheel onverwacht is ook hier het EHRM het niet eens met de manier waarop de Oostenrijkse rechter omgaat met het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 10 EVRM. Het gaat hier in eerste instantie om polemiek (zonder grievende uitlatingen) tussen twee politici over strafbare feiten begaan door twee (andere) politici. Een van de andere politici (Frühbauer) die onderwerp is van deze discussie voelt zich beledigd omdat hij 20 jaar geleden werd veroordeeld voor het strafbare feit (vgl. Parool/Van Gasteren) en de vergelijking van Schwabe hierdoor niet relevant zou zijn. Volgens het Hof was het Schwabe niet te doen om Frühbauer, maar om de reactie van Wagner: “Even if at the outset, as the Government maintained, neither the applicant [Schwabe] nor Mr Frühbauer was directly involved in the political discussion, which concerned primarily the Mayor and the Head of the Provincial Government, the question subsequently became, following the latter’s intervention, a matter of general debate on political morals between the two rival parties (ÖVP and SPÖ) [...] A politician’s previous criminal convictions of the kind at issue here, together with his public conduct in other respects, may be relevant factors in assessing his fitness to exercise political functions”. De veroordeling van Schwabe was disproportioneel en in strijd met art. 10 EVRM omdat de discussie tussen hem en Wagner onderwerp was van ‘general interest’ en relevant voor het publieke debat.

EHRM 24 november 1993 Lentia

De Oostenrijkse staat had een monopolie op de publieke omroep waarmee zij de objectiviteit en de diversiteit van meningen probeerde te waarborgen. Lentia, een vereniging van mede-eigenaren, bewoners en bedrijven in Linz, had het plan om een intern kabelnet aan te leggen. Dit interne kabelnet zou alleen kunnen worden gebruikt door betrokkenen van de vereniging. Toen Lentia om een vergunning vroeg bij de regionale post- en telecommunicatiedienst werd er niet gereageerd. Zodoende vroeg zij om een vergunning bij de landelijke dienst. Deze weigerde een verlening van de vergunning omdat de federale wetgever een exclusieve bevoegdheid was toegekend om de publieke omroep te reguleren. Lentia ging in beroep en stelde dat art. 10 EVRM was geschonden. Het Constitutionele Hof vond dat het vergunningsstelsel haar doel voorbij zou schieten wanneer iedereen recht zou hebben op een vergunning. Hierdoor kreeg Lentia nul op het rekest.

Volgens het EHRM is de publieke monopolie wegens drie redenen in strijd met art. 10 (lid 1 derde volzin) EVRM. Ten eerste zouden de technische ontwikkelingen van tegenwoordig (1993) meer spelers toelaten dan voorheen. Ten tweede is het exclusieve vergunninsstelsel (waarschijnlijk onbedoeld) discriminerend nu een groot aantal buitenlandse programma’s gewoon via de kabel is te ontvangen. Ten derde (de meest belangrijke reden) zou het vergunningsstelsel niet overeen komen met die van andere landen en zou Oostenrijk op een andere manier hetzelfde doel (mediapluralisme en diversiteit) kunnen bereiken. Voor Oostenrijk in het bijzonder minder van belang is het feit dat het recht op het toepassen van een vergunningsstelsel (dat volgt uit de derde volzin van art. 10 lid 1 EVRM) niet meer volledig aan art. 10 lid 2 EVRM hoeft te worden getoetst omdat deze vanzelfsprekend een legitiem doel nastreeft. De overige vereisten uit art. 10 lid 2 EVRM gelden echter onverkort, het vergunningsstelsel moet zijn grondslag vinden in een wet en dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Aan deze laatste vereiste voldeed het vergunningsstelsel volgens het Hof niet.

EHRM 1 juli 1997 Oberschlick II

Jörg Haider (FPÖ) hield op 7 oktober 1990 een toespraak waarin hij onder andere beweerde dat de soldaten die hadden deelgenomen aan WOII vochten voor vrede en veiligheid en dat zij de huidige welvarende en democratische maatschappij hadden helpen opbouwen. De toespraak werd door Oberschlick gepubliceerd en voorzien van commentaar. Haider was volgens Oberschlick niet een nazi, maar een idioot omdat hij in zijn toespraak de vrijheid van meningsuiting ontzegde aan iedereen die niet hadden deelgenomen aan WOII. Haider was het niet eens met de uitlatingen van Oberschlick waardoor hij hem veroordeeld kreeg wegens laster en belediging. Met name de titel van het artikel van Oberschlick was voor de rechter relevant om over te gaan tot veroordeling. Oberschlick noemde Haider een idioot (PS.: ‘Trottel’ statt ‘Nazi’’). Dit is volgens de Oostenrijkse rechter een woord dat niet gepaard gaat met objectieve kritiek. Oberschlick ging in hoger beroep met het argument dat het woord ‘idioot’ in de context van het artikel zou moeten worden gelezen (met andere woorden: de onderbouwing van deze kwalificatie ligt in het artikel – dat gaat over wat Haider gezegd heeft in tegenstelling tot Haider zelf). Ook hier faalde het beroep, omdat het overgrote deel van de lezers het woord ‘idioot’ toe zou schrijven aan Haider zelf en niet aan de inhoud van het artikel

Het EHRM maakt korte metten met de uitspraak van het Oostenrijkse gerecht. Alle argumenten uit de zojuist besproken uitspraken komen weer naar voren. Het artikel van Oberschlick was van publiek belang en droeg bij aan het publieke debat. Volgens het Hof mocht zijn artikel en met name de titel worden beschouwd als polemisch, maar was dit geen persoonlijke aanval naar Haider toe. Het was volgens het Hof wel duidelijk dat het woord ‘idioot’ betrekking had op de toespraak van Haider omdat Oberschlick in het artikel duidelijk uitlegt waarom hij de uitspraak van Haider als idioot ervaart. Hierbij is dus ook de inhoud van de toespraak van belang. Het Hof lijkt Haider niet echt serieus te nemen met zijn toespraak waarin hij stelt dat de vrijheid van meningsuiting niet opgaat voor de gemiddelde burger. Haider heeft te dulden dat er journalisten zijn die bij een toespraak met deze strekking een kritische kanttekening plaatsen. Omdat het publieke debat een belangrijke waarde is in Europa dient het persoonlijk belang vaak te wijken voor het algemene belang. De maatregel Oberschlick te veroordelen ging het Hof te ver en was strijdig met art. 10 EVRM.

EHRM 27 februari 2001 Jerusalem

Weens gemeenteraadslid Suzanne Jerusalem was het niet eens met de subsidieverlening voor een instelling die zich inzette voor ouders waarvan de kinderen lid waren van een sekte. Deze sekten hadden volgens Jerusalem een totalitair karakter en een ideologie die een fascistische tendens vertoonde met een hierarchische structuur, “In general, a person who gets involved with such a sect loses his identity and submits to the group…“. Met deze uitlatingen, die waren gedaan in de gemeenteraad, waren een tweetal verenigingen (waar de uitlatingen onder andere betrekking op hadden) het niet eens (Institut zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis – IPM en soortgelijke Zwitserse organisatie Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis - VPM). Het IPM en VPM stapte gezamenlijk naar de rechter waar Jerusalem werd verzocht dergelijke uitlatingen te verbieden. De verenigingen kregen gelijk omdat de waardeoordelen van Jerusalem niet waren bewezen, terwijl zij het gerecht de mogelijkheid had geboden dit wel te doen.

In verschillende uitspraken van het EHRM kwam al eens naar voren dat waardeoordelen niet bewezen hoeven te worden. In deze zaak nuanceert het Hof zich. Het EHRM stelt dat waardeoordelen een (sufficient) feitelijke basis dienen te hebben. Omdat Jerusalem haar uitlatingen kon staven met onder andere een documentaire, artikelen en meningen van experts was de uitspraak van de rechter een te strenge beperking in de zin van art. 10 EVRM.

EHRM 26 februari 2002 TATblatt

Jörg Haider had een opiniepeiling uitgevoerd die betrekking had op immigratieproblematiek. Hij stelde bij de publicatie van de peiling onder andere voor om constitutioneel vast te leggen dat Oostenrijk geen immigratieland is. Tevens zou de immigratie stop moeten worden gezet en moest het stemrecht van de immigrant worden ontzegd totdat er een oplossing zou worden gevonden voor de illegale immigratie. Ditmaal reageerde het tijdschrift TATblatt met een oproep naar haar lezer om te reageren op deze racistische stormloop van Haider. Haider klopte aan bij de Oostenrijkse rechter waardoor TATblatt veroordeeld werd wegens smaad die ontstond door het racistische tumult dat door TATblatt teweeg zou zijn gebracht. Volgens de Oostenrijkse rechter ging het hier niet om een waardeoordeel maar om een feitelijke stelling van TATblatt waardoor Haider werd beledigd en geschaad in zijn eer en goede naam. Waarschijnlijk had de rechter een blik geworpen op rechtspraak van het EHRM en trachtte zodoende via een u-bocht TATblatt haar stelling te laten bewijzen.

Het is een weinig vernieuwende zaak en de uitspraak van het EHRM zit vol met citaten uit oudere rechtspraak. Het Hof maakt weinig woorden vuil aan de stelling van de regering dat het hier om feitelijke oordelen zou gaan. TATblatt publiceerde haar mening zoals dit ook gebeurde in bijvoorbeeld Lingens. Bovendien droeg het artikel van TATblatt bij aan het publieke debat. De veroordeling hield geen stand omdat deze onnodig was in een democratisch samenleving.

EHRM 26 februari 2002 Dichand

Cato publiceerde in de Neue Kronen-Zeitung een artikel over advocaat en parlementarier Graff. Het artikel ging over Graff die leiding gaf aan een Wetgevend Comite over de maatregelen tot uitvoering van rechterlijke uitspraken. Omdat Graff tevens advocaat was vond Cato dit moreel gezien onjuist ook al werd deze morele onjuistheid nergens door de wet geblokkeerd. Graff was het hier niet mee eens en begon een procedure tegen Cato wegens smaad. De Oostenrijkse rechter honoreerde zijn beroep, omdat de stellingen in het artikel feitelijk van aard zouden zijn en deze niet werden onderbouwd. Cato vergeleek in het artikel Graff met een Franse minister die wel was afgetreden in een soortgelijke situatie,  maar omdat Graff geen minister was ging deze vergelijking volgens de rechter niet op.

De zaak komt overeen met TATblatt (niet alleen omdat zij beide op dezelfde dag zijn beslecht). Het Hof vond dat de Oostenrijkse rechter de stellingen van Cato onvoldoende in zijn context had gelezen. Het voorbeeld van de Franse minister diende ter illustratie (a general moral prinicple with a concrete example), nergens werd gesteld dat het om exact dezelfde situatie ging. Bovendien ging het hier om een waardeoordeel die voldoende werd gestaaft door een feitelijke onderbouwing. Het is eigenlijk precies het tegenovergestelde van wat de Oostenrijkse rechter zegt. Wanneer men de citaten van het artikel uit de uitspraak van het Hof leest lijkt het daarom ook alsof de rechter het artikel niet goed heeft willen lezen. Het verbod tot herhaling van de publicatie van Cato en rectificatie vond het Hof een te vergaande maatregel om de eer en goede naam van Graff te beschermen.

EHRM 15 november 2007 Pfeifer

P. publiceerde in 1995 in het jaarboek van de FPÖ een artikel waar hij het nazi regime trivialiseerde, de joden zouden in 1933 de oorlog aan Duitsland hebben verklaard (en niet andersom). Karl Pfeifer publiceerde hierop een reactie waar hij beweerde dat het artikel uit het jaarboek een (neo)nazistische ondertoon had. Volgens Pfeifer vertoonde het artikel overeenkomsten met ideeën van het Derde Rijk. P. sleep Pfeifer voor het gerecht wegens smaad, maar de rechtbank sprak Pfeifer vrij omdat zijn waardeoordelen volgens de rechter voldoende feitelijke basis hadden. Een aantal jaar later (2000) werd P. door het OM gedaagd op basis van de uitlatingen die hij had gedaan in het jaarboek van de FPÖ  in 1995. Het OM stelde dat het artikel van P. een nationaal-socialistische activiteit was die bij wet (Verbotsgesetz 1947 art. 3g) is verboden. Voordat het proces startte pleegde P. zelfmoord. Datzelfde jaar publiceerde Zur Zeit, een rechts-tijdschrift, een artikel waarin Pfeifer ervan werd beschuldigd de oorzaak te zijn van P.’s overlijden. Niet alleen Pfeifer werd in kwaad daglicht gezet, ook politici van de socialistische partij en anderen (historici, jounalisten en professoren) werden beschuldigd van misbruik van de Verbotsgesetz. Zij zouden deze wet gebruiken om personen van de FPÖ aan te vallen, waar P. als slachtoffer een voorbeeld van was. Pfeifer nam juridische stappen waardoor Zur Zeit werd veroordeeld wegens smaad. Zur Zeit ging in hoger beroep bij het Weense Gerechtshof. Dit beroep werd gehonoreerd omdat de waardeoordelen van Zur Zeit niet overdreven en niet feitelijk waren. Bovendien was de feitelijke basis van de beschuldiging door Zur Zeit gelegen in het morele aspect van de zaak tussen P. en Pfeifer.

Het EHRM was het oneens met deze beslissing. Uit art. 8 EVRM volgt dat iedere burger recht heeft op bescherming van eer en goede naam (deze stelling wordt overigens later in Karakó herzien waarin het Hof de methode van Lingens hanteert). De staat heeft volgens het Hof een positieve verplichting op te treden tegen het maken van inbreuk op het recht van bescherming van eer en goede naam. Bovendien betrof het artikel van Zur Zeit niet een waardeoordeel maar een feitelijk oordeel: “The Court is not convinced by the domestic courts’ assessment that the statements at issue are value judgments. The statement “Karl Pfeifer was identified following Professor P.’s death as a member of a hunting society that drove the political scientist to his death” clearly establishes a causal link between the applicant’s and other persons’ actions, and P.’s suicide in 2000″. Zulk soort oordelen dienen te worden onderbouwd met (feitelijk) bewijs. Nu Zur Zeit hiervoor geen feitelijk bewijs bood, woog Pfeifer zijn belang op bescherming van zijn eer en goede naam zwaarder dan art. 10 EVRM en was de strafrechtelijke veroordeling daarmee in strijd.

Samenvattend

De besproken uitspraken hebben met name betrekking op de grenzen van geoorloofde kritiek in een publiek debat. Deze grenzen zijn sterk casuïstisch bepaald waardoor het Hof telkens de feiten moet onderzoeken om de grenzen te bepalen. De Oostenrijkse rechter zal dus altijd met een Europese bril moeten kijken naar conflicten waar het publieke debat het onderwerp is van geschil, met name omdat het EHRM in die gevallen bijna geen margin of appreciation biedt op nationaal niveau. Dit geldt overigens voor iedere partij die lid is van het EVRM, zij zouden er goed aan doen om de jurisprudentie van het EHRM nauw te volgen. Ieder jaar worden nationale uitspraken vernietigd omdat bij de beperking van de vrijheid van meningsuiting onvoldoende rekening is gehouden met de proportionaliteit van een bepaalde maatregel (die schuilt in de noodzakelijkheid van de beperking in een democratische samenleving). De proportionaliteit heeft betrekking op de aanwezigheid van alternatieve methoden de vrijheid te beperken, waarbij rekening dient te worden gehouden met de aard en de ernst van het feit (de uitlating). Indien er minder vergaande mogelijkheden zijn de vrijheid van meningsuiting te beperken zou de staat daar eerder voor moeten kiezen. De proportionaliteit dient te worden afgewogen tegen het algemene belang. Zo zal een strafvordering wegens smaad tegen iemand die een (publieke) discussie uitlokt vaak disproportioneel zijn en daardoor niet noodzakelijk in een democratische samenleving.