Barbara Rosenkranz

Artikel 10 EVRM

Het tiende artikel van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. In het eerste lid wordt tevens bepaald dat staten deze vrijheid daar waar het de radio en televisie betreft mogen onderwerpen (beperken) aan een systeem van vergunningen. In lid twee staat vervolgens de algemene beperkingsclausule verwoord, voor een uitleg over de beperkingssystematiek van art. 10 lid 2 EVRM door het Hof zie onder andere Sunday Times. Het komt er in het kort op neer dat de vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt indien de beperking is voorzien bij wet, het een legitiem doel dient en het noodzakelijk is om deze vrijheid in een democratische samenleving te beperken. In de uitspraken die worden besproken zal naar voren komen dat de lastigheid van het beperken voornamelijk zit in de beoordeling of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.

EHRM 8 juli 1986  Lingens

Lingens, journalist voor het Oostenrijkse tijdschrift Profil, had zich beledigend uitgelaten over de bondskanselier Kreisky (SPÖ). Volgens Lingens was zijn gedrag unmoralisch, würdelos en was Kreisky een übelsten opportunismus. Lingens publiceerde dit naar aanleiding van een tv-uitzending waar Kreisky werd geinterviewd door Simon Wiesenthal. Wiesenthal beschuldigde de voorzitter van de FPÖ (Peter) te hebben gediend bij de SS. Kreisky ging hier tegen in en verdedigde Peter waardoor Lingens in twee artikelen de bondskanselier bekritiseerde. Lingens werd vervolgens (tot aan de hoogste rechter) wegens smaad veroordeeld tot betaling van een geldboete.

Het EHRM was het oneens met deze veroordeling en achtte deze in strijd met art. 10 EVRM. De veroordeling was een te vergaande beperking van de vrijheid van meningsuiting omdat de grenzen van aanvaardbare kritiek bij publieke figuren als Kreisky ruimer zijn dan bij privé-personen. Het Hof stelt dat de mate van bescherming van eer en goede naam (reputation) van Kreisky moet worden uitgelegd in het licht van art. 10 lid 2 EVRM en dat deze reputatie – ook wanneer hij optreedt als publiek figuur – altijd moet worden afgewogen tegen het belang van de ‘open discussion of political issues’. Voorts haalt het Hof de waarde van de pers nog eens aan afkomstig uit Handyside en Sunday Times (essentieel voor het publieke debat en nodig zo vrij mogelijk te opereren in een democratische samenleving).
In de Oostenrijkse Wetboek van Strafrecht (art. 111) is geregeld dat een journalist waardeoordelen moet kunnen bewijzen. Het Hof vindt dit een onmogelijke eis omdat waardeoordelen (die lastig te bewijzen zijn) wezenlijk zijn voor de vrijheid van meningsuiting. De conclusie luidt ook daarom dat de geldboete niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.

EHRM 23 mei 1991 Oberschlick I

Journalist Oberschlick vergeleek een aantal uitspraken van Walter Grabher-Meyer (de secretaris generaal van de FPÖ) met het beleid van de NSDAP. De secretaris generaal (van de regerende partij) had een voorstel gedaan om de familietoeslag met 50% te verhogen voor Oostenrijkse vrouwen en een verlaging van die toeslag voor geïmmigreerde vrouwen. Oberschlick vond dit een naar buitenlanders vijandige maatregel met als gevolg dat buitenlanders Oostenrijk zouden willen verlaten. Oberschlick diende een strafrechtelijke aanklacht in tegen Grabher-Meyer. Het OM besloot hier echter niets mee te doen. Oberschlick had zijn aanklacht tevens gepubliceerd in het blad Forum waardoor Grabher-Meyer een aanklacht indiende tegen Oberschlick  (onder andere) wegens smaad. De rechters waren verdeeld, maar uiteindelijk werd Oberschlick veroordeeld. Hoger beroep bij het Weense Gerechthof (waar rechters die eerder hadden geoordeeld dat er sprake was van smaad zitting hadden) leverde niets op waardoor de veroordeling in stand bleef, hoofdzakelijk omdat Oberschlick de waarheid van zijn uitlatingen niet kon bewijzen.

Volgens het EHRM was er sprake van strijd met art. 6 EVRM, waaruit ondere andere volgt dat een ieder recht heeft op een eerlijk proces. Doordat er bij het Weense Gerechtshof rechters zaten die zich al eerder over dit geschil hadden gebogen was er geen sprake van een eerlijk proces. Op het front van art. 10 EVRM is deze uitspraak weinig vernieuwend. De feiten komen sterk overeen met Lingens. Ook hier ging het om uitlatingen door een politicus die werden bekritiseerd door een journalist. Een publiek figuur mag verwachten dat hij heftige publieke reacties oproept wanneer hij buitenlanders (verwerpelijk) discrimineert. In deze zaak was er wellicht een nog grotere mate van toevoeging aan het publieke debat dan bij Lingens omdat het hier om een voorstel van een regerende (coalitie) partij ging. Het lijkt daarom ook lastig te begrijpen waarom veroordeling van Oberschlick plaatsvond. De zaak rammelde in ieder geval aan alle kanten, ook vanwege de onpartijdigheid van de rechters. Oberschlick werd vrijgesproken met hetzelfde argument waarmee journalist Lingens de zaal uitliep, de veroordeling was niet noodzakelijk in een democratische samenleving.

EHRM 28 augustus 1992 Schwabe

Schwabe is voorzitter van de Junge Österreichische Volkspartei (ÖVP) in Karinthië en tevens gemeenteraadslid van St. Andrä. De burgermeester (en lid van de ÖVP) van Maria Rain in Karinthië werd in 1984 veroordeeld wegens het veroorzaken van lichamelijk letsel en het verlaten van een slachtoffer bij een verkeersongeluk, onder invloed van alcohol. Wagner, het hoofd van de proviciale regering, schreef in het nieuwsblad Kleine Zeitung dat de burgemeester zich af moest vragen of hij niet af zou moeten treden in verband met het door hem veroorzaakte ongeluk. Schwabe publiceerde daarop een artikel in de ÖVP-krant waarin hij stelde dat Wagner geen recht van spreken had nu Frühbauer (een afgevaardigde van Wagner)  in 1966 onder invloed van alcohol een verkeersongeluk had veroorzaakt, maar Wagner toentertijd geen aanraden tot aftreden van Frühbauer publiceerde. Frühbauer startte een procedure waardoor Schwabe werd veroordeeld wegens smaad. In hoger beroep stelde Schwabe dat hij het artikel had gepubliceerd ter uitlokking van een politieke discussie, hij meende dat hij zijn eigen partij verdedigen moest (vgl. Féret v Belgium). Bovendien kon hij het artikel onderbouwen met een gerechtelijke vonnis uit 1967. Zijn betoog faalde waardoor Schwabe zich tot het EHRM te richtte.

Niet geheel onverwacht is ook hier het EHRM het niet eens met de manier waarop de Oostenrijkse rechter omgaat met het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 10 EVRM. Het gaat hier in eerste instantie om polemiek (zonder grievende uitlatingen) tussen twee politici over strafbare feiten begaan door twee (andere) politici. Een van de andere politici (Frühbauer) die onderwerp is van deze discussie voelt zich beledigd omdat hij 20 jaar geleden werd veroordeeld voor het strafbare feit (vgl. Parool/Van Gasteren) en de vergelijking van Schwabe hierdoor niet relevant zou zijn. Volgens het Hof was het Schwabe niet te doen om Frühbauer, maar om de reactie van Wagner: “Even if at the outset, as the Government maintained, neither the applicant [Schwabe] nor Mr Frühbauer was directly involved in the political discussion, which concerned primarily the Mayor and the Head of the Provincial Government, the question subsequently became, following the latter’s intervention, a matter of general debate on political morals between the two rival parties (ÖVP and SPÖ) [...] A politician’s previous criminal convictions of the kind at issue here, together with his public conduct in other respects, may be relevant factors in assessing his fitness to exercise political functions”. De veroordeling van Schwabe was disproportioneel en in strijd met art. 10 EVRM omdat de discussie tussen hem en Wagner onderwerp was van ‘general interest’ en relevant voor het publieke debat.

EHRM 24 november 1993 Lentia

De Oostenrijkse staat had een monopolie op de publieke omroep waarmee zij de objectiviteit en de diversiteit van meningen probeerde te waarborgen. Lentia, een vereniging van mede-eigenaren, bewoners en bedrijven in Linz, had het plan om een intern kabelnet aan te leggen. Dit interne kabelnet zou alleen kunnen worden gebruikt door betrokkenen van de vereniging. Toen Lentia om een vergunning vroeg bij de regionale post- en telecommunicatiedienst werd er niet gereageerd. Zodoende vroeg zij om een vergunning bij de landelijke dienst. Deze weigerde een verlening van de vergunning omdat de federale wetgever een exclusieve bevoegdheid was toegekend om de publieke omroep te reguleren. Lentia ging in beroep en stelde dat art. 10 EVRM was geschonden. Het Constitutionele Hof vond dat het vergunningsstelsel haar doel voorbij zou schieten wanneer iedereen recht zou hebben op een vergunning. Hierdoor kreeg Lentia nul op het rekest.

Volgens het EHRM is de publieke monopolie wegens drie redenen in strijd met art. 10 (lid 1 derde volzin) EVRM. Ten eerste zouden de technische ontwikkelingen van tegenwoordig (1993) meer spelers toelaten dan voorheen. Ten tweede is het exclusieve vergunninsstelsel (waarschijnlijk onbedoeld) discriminerend nu een groot aantal buitenlandse programma’s gewoon via de kabel is te ontvangen. Ten derde (de meest belangrijke reden) zou het vergunningsstelsel niet overeen komen met die van andere landen en zou Oostenrijk op een andere manier hetzelfde doel (mediapluralisme en diversiteit) kunnen bereiken. Voor Oostenrijk in het bijzonder minder van belang is het feit dat het recht op het toepassen van een vergunningsstelsel (dat volgt uit de derde volzin van art. 10 lid 1 EVRM) niet meer volledig aan art. 10 lid 2 EVRM hoeft te worden getoetst omdat deze vanzelfsprekend een legitiem doel nastreeft. De overige vereisten uit art. 10 lid 2 EVRM gelden echter onverkort, het vergunningsstelsel moet zijn grondslag vinden in een wet en dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Aan deze laatste vereiste voldeed het vergunningsstelsel volgens het Hof niet.

EHRM 1 juli 1997 Oberschlick II

Jörg Haider (FPÖ) hield op 7 oktober 1990 een toespraak waarin hij onder andere beweerde dat de soldaten die hadden deelgenomen aan WOII vochten voor vrede en veiligheid en dat zij de huidige welvarende en democratische maatschappij hadden helpen opbouwen. De toespraak werd door Oberschlick gepubliceerd en voorzien van commentaar. Haider was volgens Oberschlick niet een nazi, maar een idioot omdat hij in zijn toespraak de vrijheid van meningsuiting ontzegde aan iedereen die niet hadden deelgenomen aan WOII. Haider was het niet eens met de uitlatingen van Oberschlick waardoor hij hem veroordeeld kreeg wegens laster en belediging. Met name de titel van het artikel van Oberschlick was voor de rechter relevant om over te gaan tot veroordeling. Oberschlick noemde Haider een idioot (PS.: ‘Trottel’ statt ‘Nazi’’). Dit is volgens de Oostenrijkse rechter een woord dat niet gepaard gaat met objectieve kritiek. Oberschlick ging in hoger beroep met het argument dat het woord ‘idioot’ in de context van het artikel zou moeten worden gelezen (met andere woorden: de onderbouwing van deze kwalificatie ligt in het artikel – dat gaat over wat Haider gezegd heeft in tegenstelling tot Haider zelf). Ook hier faalde het beroep, omdat het overgrote deel van de lezers het woord ‘idioot’ toe zou schrijven aan Haider zelf en niet aan de inhoud van het artikel

Het EHRM maakt korte metten met de uitspraak van het Oostenrijkse gerecht. Alle argumenten uit de zojuist besproken uitspraken komen weer naar voren. Het artikel van Oberschlick was van publiek belang en droeg bij aan het publieke debat. Volgens het Hof mocht zijn artikel en met name de titel worden beschouwd als polemisch, maar was dit geen persoonlijke aanval naar Haider toe. Het was volgens het Hof wel duidelijk dat het woord ‘idioot’ betrekking had op de toespraak van Haider omdat Oberschlick in het artikel duidelijk uitlegt waarom hij de uitspraak van Haider als idioot ervaart. Hierbij is dus ook de inhoud van de toespraak van belang. Het Hof lijkt Haider niet echt serieus te nemen met zijn toespraak waarin hij stelt dat de vrijheid van meningsuiting niet opgaat voor de gemiddelde burger. Haider heeft te dulden dat er journalisten zijn die bij een toespraak met deze strekking een kritische kanttekening plaatsen. Omdat het publieke debat een belangrijke waarde is in Europa dient het persoonlijk belang vaak te wijken voor het algemene belang. De maatregel Oberschlick te veroordelen ging het Hof te ver en was strijdig met art. 10 EVRM.

EHRM 27 februari 2001 Jerusalem

Weens gemeenteraadslid Suzanne Jerusalem was het niet eens met de subsidieverlening voor een instelling die zich inzette voor ouders waarvan de kinderen lid waren van een sekte. Deze sekten hadden volgens Jerusalem een totalitair karakter en een ideologie die een fascistische tendens vertoonde met een hierarchische structuur, “In general, a person who gets involved with such a sect loses his identity and submits to the group…“. Met deze uitlatingen, die waren gedaan in de gemeenteraad, waren een tweetal verenigingen (waar de uitlatingen onder andere betrekking op hadden) het niet eens (Institut zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis – IPM en soortgelijke Zwitserse organisatie Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis - VPM). Het IPM en VPM stapte gezamenlijk naar de rechter waar Jerusalem werd verzocht dergelijke uitlatingen te verbieden. De verenigingen kregen gelijk omdat de waardeoordelen van Jerusalem niet waren bewezen, terwijl zij het gerecht de mogelijkheid had geboden dit wel te doen.

In verschillende uitspraken van het EHRM kwam al eens naar voren dat waardeoordelen niet bewezen hoeven te worden. In deze zaak nuanceert het Hof zich. Het EHRM stelt dat waardeoordelen een (sufficient) feitelijke basis dienen te hebben. Omdat Jerusalem haar uitlatingen kon staven met onder andere een documentaire, artikelen en meningen van experts was de uitspraak van de rechter een te strenge beperking in de zin van art. 10 EVRM.

EHRM 26 februari 2002 TATblatt

Jörg Haider had een opiniepeiling uitgevoerd die betrekking had op immigratieproblematiek. Hij stelde bij de publicatie van de peiling onder andere voor om constitutioneel vast te leggen dat Oostenrijk geen immigratieland is. Tevens zou de immigratie stop moeten worden gezet en moest het stemrecht van de immigrant worden ontzegd totdat er een oplossing zou worden gevonden voor de illegale immigratie. Ditmaal reageerde het tijdschrift TATblatt met een oproep naar haar lezer om te reageren op deze racistische stormloop van Haider. Haider klopte aan bij de Oostenrijkse rechter waardoor TATblatt veroordeeld werd wegens smaad die ontstond door het racistische tumult dat door TATblatt teweeg zou zijn gebracht. Volgens de Oostenrijkse rechter ging het hier niet om een waardeoordeel maar om een feitelijke stelling van TATblatt waardoor Haider werd beledigd en geschaad in zijn eer en goede naam. Waarschijnlijk had de rechter een blik geworpen op rechtspraak van het EHRM en trachtte zodoende via een u-bocht TATblatt haar stelling te laten bewijzen.

Het is een weinig vernieuwende zaak en de uitspraak van het EHRM zit vol met citaten uit oudere rechtspraak. Het Hof maakt weinig woorden vuil aan de stelling van de regering dat het hier om feitelijke oordelen zou gaan. TATblatt publiceerde haar mening zoals dit ook gebeurde in bijvoorbeeld Lingens. Bovendien droeg het artikel van TATblatt bij aan het publieke debat. De veroordeling hield geen stand omdat deze onnodig was in een democratisch samenleving.

EHRM 26 februari 2002 Dichand

Cato publiceerde in de Neue Kronen-Zeitung een artikel over advocaat en parlementarier Graff. Het artikel ging over Graff die leiding gaf aan een Wetgevend Comite over de maatregelen tot uitvoering van rechterlijke uitspraken. Omdat Graff tevens advocaat was vond Cato dit moreel gezien onjuist ook al werd deze morele onjuistheid nergens door de wet geblokkeerd. Graff was het hier niet mee eens en begon een procedure tegen Cato wegens smaad. De Oostenrijkse rechter honoreerde zijn beroep, omdat de stellingen in het artikel feitelijk van aard zouden zijn en deze niet werden onderbouwd. Cato vergeleek in het artikel Graff met een Franse minister die wel was afgetreden in een soortgelijke situatie,  maar omdat Graff geen minister was ging deze vergelijking volgens de rechter niet op.

De zaak komt overeen met TATblatt (niet alleen omdat zij beide op dezelfde dag zijn beslecht). Het Hof vond dat de Oostenrijkse rechter de stellingen van Cato onvoldoende in zijn context had gelezen. Het voorbeeld van de Franse minister diende ter illustratie (a general moral prinicple with a concrete example), nergens werd gesteld dat het om exact dezelfde situatie ging. Bovendien ging het hier om een waardeoordeel die voldoende werd gestaaft door een feitelijke onderbouwing. Het is eigenlijk precies het tegenovergestelde van wat de Oostenrijkse rechter zegt. Wanneer men de citaten van het artikel uit de uitspraak van het Hof leest lijkt het daarom ook alsof de rechter het artikel niet goed heeft willen lezen. Het verbod tot herhaling van de publicatie van Cato en rectificatie vond het Hof een te vergaande maatregel om de eer en goede naam van Graff te beschermen.

EHRM 15 november 2007 Pfeifer

P. publiceerde in 1995 in het jaarboek van de FPÖ een artikel waar hij het nazi regime trivialiseerde, de joden zouden in 1933 de oorlog aan Duitsland hebben verklaard (en niet andersom). Karl Pfeifer publiceerde hierop een reactie waar hij beweerde dat het artikel uit het jaarboek een (neo)nazistische ondertoon had. Volgens Pfeifer vertoonde het artikel overeenkomsten met ideeën van het Derde Rijk. P. sleep Pfeifer voor het gerecht wegens smaad, maar de rechtbank sprak Pfeifer vrij omdat zijn waardeoordelen volgens de rechter voldoende feitelijke basis hadden. Een aantal jaar later (2000) werd P. door het OM gedaagd op basis van de uitlatingen die hij had gedaan in het jaarboek van de FPÖ  in 1995. Het OM stelde dat het artikel van P. een nationaal-socialistische activiteit was die bij wet (Verbotsgesetz 1947 art. 3g) is verboden. Voordat het proces startte pleegde P. zelfmoord. Datzelfde jaar publiceerde Zur Zeit, een rechts-tijdschrift, een artikel waarin Pfeifer ervan werd beschuldigd de oorzaak te zijn van P.’s overlijden. Niet alleen Pfeifer werd in kwaad daglicht gezet, ook politici van de socialistische partij en anderen (historici, jounalisten en professoren) werden beschuldigd van misbruik van de Verbotsgesetz. Zij zouden deze wet gebruiken om personen van de FPÖ aan te vallen, waar P. als slachtoffer een voorbeeld van was. Pfeifer nam juridische stappen waardoor Zur Zeit werd veroordeeld wegens smaad. Zur Zeit ging in hoger beroep bij het Weense Gerechtshof. Dit beroep werd gehonoreerd omdat de waardeoordelen van Zur Zeit niet overdreven en niet feitelijk waren. Bovendien was de feitelijke basis van de beschuldiging door Zur Zeit gelegen in het morele aspect van de zaak tussen P. en Pfeifer.

Het EHRM was het oneens met deze beslissing. Uit art. 8 EVRM volgt dat iedere burger recht heeft op bescherming van eer en goede naam (deze stelling wordt overigens later in Karakó herzien waarin het Hof de methode van Lingens hanteert). De staat heeft volgens het Hof een positieve verplichting op te treden tegen het maken van inbreuk op het recht van bescherming van eer en goede naam. Bovendien betrof het artikel van Zur Zeit niet een waardeoordeel maar een feitelijk oordeel: “The Court is not convinced by the domestic courts’ assessment that the statements at issue are value judgments. The statement “Karl Pfeifer was identified following Professor P.’s death as a member of a hunting society that drove the political scientist to his death” clearly establishes a causal link between the applicant’s and other persons’ actions, and P.’s suicide in 2000″. Zulk soort oordelen dienen te worden onderbouwd met (feitelijk) bewijs. Nu Zur Zeit hiervoor geen feitelijk bewijs bood, woog Pfeifer zijn belang op bescherming van zijn eer en goede naam zwaarder dan art. 10 EVRM en was de strafrechtelijke veroordeling daarmee in strijd.

Samenvattend

De besproken uitspraken hebben met name betrekking op de grenzen van geoorloofde kritiek in een publiek debat. Deze grenzen zijn sterk casuïstisch bepaald waardoor het Hof telkens de feiten moet onderzoeken om de grenzen te bepalen. De Oostenrijkse rechter zal dus altijd met een Europese bril moeten kijken naar conflicten waar het publieke debat het onderwerp is van geschil, met name omdat het EHRM in die gevallen bijna geen margin of appreciation biedt op nationaal niveau. Dit geldt overigens voor iedere partij die lid is van het EVRM, zij zouden er goed aan doen om de jurisprudentie van het EHRM nauw te volgen. Ieder jaar worden nationale uitspraken vernietigd omdat bij de beperking van de vrijheid van meningsuiting onvoldoende rekening is gehouden met de proportionaliteit van een bepaalde maatregel (die schuilt in de noodzakelijkheid van de beperking in een democratische samenleving). De proportionaliteit heeft betrekking op de aanwezigheid van alternatieve methoden de vrijheid te beperken, waarbij rekening dient te worden gehouden met de aard en de ernst van het feit (de uitlating). Indien er minder vergaande mogelijkheden zijn de vrijheid van meningsuiting te beperken zou de staat daar eerder voor moeten kiezen. De proportionaliteit dient te worden afgewogen tegen het algemene belang. Zo zal een strafvordering wegens smaad tegen iemand die een (publieke) discussie uitlokt vaak disproportioneel zijn en daardoor niet noodzakelijk in een democratische samenleving.

Eigendom vuilnis (diefstal)
Het lijkt niet onmogelijk om diefstal in de zin van art. 310 Sr aan te tonen. Dit hangt echter weliswaar af van de omstandigheid waar het vuilnis zich bevond, maar het vuilnis is nog steeds eigendom van Pechtold. Wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te houden en zodoende te bezitten (artt. 3: 109 jo. 3: 119 lid 1 BW). Dit wordt beoordeeld naar de maatstaven van de verkeersopvatting (art. 3: 108 BW). Pechtold zou hierdoor kunnen stellen dat zijn eigendom is weggenomen. Echt sterk is dit beroep niet omdat vuilnis niet voor niets vuilnis is, men wil er vanaf. Een eenvoudigere optie biedt het (Europese) grondrecht.

Privacy v persvrijheid
De meest voor de hand liggende methode om Binnenhof tot halt te roepen is door te stellen dat zij inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Pechtold (art. 8 EVRM , art. 17 IVBPR, vgl. 10 Grondwet). Nu het recht van vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM, art. 19 IVBPR, vgl. art. 7 Grondwet) geen voorrang heeft ten opzichte van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer zal er een belangenafweging moeten worden gemaakt.  Het beslissende punt volgens het EHRM is of de informatievoorziening een bijdrage levert aan het publieke debat. Dit punt kan worden uitgelegd in het licht van de Resolutie 1165/1998 (Parliamentaire Assemblee van de Raad van Europa over het recht op privacy). Hieruit volgt onder andere dat de lezer (en dus ook de pers) niet het recht heeft om alles te weten over een publiek figuur. Uit een geschil bij het EHRM waar het de publicatie van foto’s van Caroline von Hannover betrof stelde het Hof dat von Hannover het recht heeft op “protection of her private life even outside her home but only if she was in a secluded place out of the publiec eye“. Alhoewel de pers een essentiële rol speelt in een democratische samenleving, dient zij bepaalde grenzen aan te houden. In von Hannover werden foto’s van scene’s uit haar dagelijkse leven gepubliceerd die weinig informatief waren en diende om een roddelblad mee te vullen. Omdat deze foto’s niets toevoegde aan het publieke debat (general interest) gaf het Hof een enge uitleg aan de bescherming van art. 10 EVRM voor de pers. Ook de context was hier van belang, von Hannover is weliswaar princes van Monaco, maar voert geen publieke functies uit. Hierbij werd ook de wijze waarop de foto’s tot stand zijn gekomen mee gewogen, von Hannover werd vaker gefotografeerd op privé plekken.
Het onderscheid tussen het snuffelen in iemand vuilnis en het publiceren van het gesnuffelde is dus van belang. De Story had in 2002 foto’s van Paul de Leeuw gepubliceerd. Foto’s waarop hij zowel binnenshuis als buitenshuis werd afgebeeld. Op een van de foto’s stond hij achter het raam van zijn woonkamer met zijn zoontje. Deze foto was gemaakt met een telelens vanaf de overkant van zijn huis. Het feit dat iedere willekeurige burger zo’n foto gemaakt had kunnen hebben doet volgens de Amsterdamse rechtbank niets af aan de onrechtmatigheid. Bovendien voegde de foto gezien de geringe nieuwswaarde niets toe. Story had hierdoor in strijd gehandeld met het recht op privacy van Paul de Leeuw (Rb. Amsterdam 7 mei 2003, LJN: AF8332) omdat de wijze waarop de foto tot stand was gekomen niet door de beugel kon. De wijze waarop de foto’s die buitenshuis waren gemaakt werd niet onrechtmatige geacht en, omdat Paul de Leeuw op die foto’s buitenshuis - in de publieke sfeer – werd afgebeeld hierdoor (met name omdat Paul de Leeuw bekendheid geniet en inmening in zijn privacy met bepaalde mate heeft te dulden) de publicatie ook niet.

Pechtold zijn vuilnis
Zoals zojuist aangegeven heeft Pechtold als publiek figuur wel het een en ander te dulden nu hij onderdeel is van het publieke debat. Het nieuws afkomstig van zijn vuilnis voegt echter niets toe aan het publieke debat. Het roddelmateriaal staat volledig los van zijn publieke functie. Omdat dit nieuws op onrechtmatige wijze is verkregen en een geringe nieuwswaarde bevat zal de rechter hoogstwaarschijnlijk hebben beslist dat Binnenhof ongeoorloofd inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Pechtold. Dat wil niet zeggen dat het snuffelen in het vuilnis van een publiek figuur op geen enkele manier is toegestaan door een journalist. Er zijn situaties denkbaar waar dat wel kan, maar in dit geval lijkt de kans een succesvol beroep te doen op het recht van persvrijheid door Dijkgraaf nihil. Een juridische procedure zou Pechtold overigens weinig opleveren, Paul de Leeuw kreeg slechts 5.000 euro van Story in plaats van de geëiste 45.000 euro. Bovendien is het nog maar de vraag of een dergelijke procedure gunstig zou zijn voor de reputatie van Pechtold. De brief naar de Volkskrant door Pechtold siert hem in ieder geval meer dan het optreden van Dijkgraaf in Pauw en Witteman.

Parlementaire onschendbaarheid
Even los van alle commotie en het politieke gerammel aan deze zaak lijkt het niet overbodig om eens na te gaan of de beschuldigingen een kans van slagen hebben. Wilders is weliswaar onschendbaar voor hetgeen hij in de vergaderingen van de Staten-Generaal zegt of schriftelijk overlegt, daarbuiten gelden andere regels. Dit, in tegenstelling tot bijvoorbeeld België waar de parlementsleden in beginsel ook voor uitlatingen buiten het parlement onschendbaarheid genieten. Deze onschendbaarheid kan alleen opzij worden gezet nadat het Parlement deze heeft opgeheven (zie artt. 58 jo. 59 van de Belgische Grondwet) . Op Europees niveau gelden soortelijke  regels, Carla Berkhout (winnaar van de  Scriptieprijs Rechtswetenschappen 2009) constateert dat de uitvoering ervan te wensen overlaat. Deze onschendbaarheid strookt volgens Berkhout niet meer met deze tijd, met name vanwege het gegeven dat parlementsleden tegenwoordig rechtstreeks verkozen worden (dit was anders ten tijde van het tot stand komen van het PVI).

Féret v Belgium
De aanklacht tegen Wilders doet erg denken aan een conflict tussen een Belgische (ex)parlementarier en de Belgische Staat, dat op 16 juli 2009 is beslecht door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Féret werd veroordeeld door een Belgische strafrechter voor het openbaar aanzetten tot racisme, haat en discriminatie, naar aanleiding van klachten over folders verspreid door – de partij waar hij toentertijd (1999) president van was - het Front National (FN) tijdens verkiezingscampagnes.
In deze folders stelde het FN dat migranten terug moesten worden gestuurd naar hun land van herkomst zodat de voordelen van de sociale zekerheid werd voorbehouden voor Belgische en Europese burgers. Ook zouden de asielzoekerscentra volgens het FN moeten worden omgebouwd tot opvangcentra voor dakloze Belgen zodat er een einde kon worden gemaakt aan de subsidies voor organisaties die zich inzetten voor integratie van migranten. Tevens vond het FN dat het nodig was om werkloze migranten (niet-Europese) uit het land te zetten en gezinshereniging voor deze migranten stop te zetten. Het volk moest worden gered van het risico van de Islamitische veroveraar (‘de sauver notre peuple du risque que constitue l’Islam conquérant’) en asielzoekers zijn volgens het FN ‘les sans papiers, illegaux donc délinquants’ - zonder papier, illegaal dus overtreders. Ook verwees de FN in een folder naar 9/11 waar de ‘couscous clan’ de schuld werd toegewezen. Deze uitlatingen werden als racistisch ervaren waardoor Féret werd aangeklaagd door het Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding en de Belgische vereniging voor de Rechten van de Mens (Ligue des Droits de l’Homme).
Féret, tevens parlementslid, stelde na een lange procedure dat deze uitlatingen waren gedaan ter uitoefening van zijn ambt en de parlementaire onschendbaarheid hem zodoende een vrijbrief gaf deze uitlatingen te doen. Verschillende Belgische rechtscolleges gaven aan dat hij niet zou worden veroordeeld wegens het plegen van een politiek misdrijf, maar wegens het  in het openbaar aanzetten tot racisme, discriminatie en vreemdelingenhaat. Volgens de aanklagers waren de uitlatingen van Féret niet gedaan ter uitoefening van zijn ambt, en al zou dit wel zo zijn, dan nog is de (onschendbaarheid van de) vrijheid van meningsuiting niet absoluut. Niets nieuws, dit volgt ook uit de zojuist aangehaalde artikelen van de Belgische Grondwet. Toch was Féret het er niet mee eens waardoor het EHRM bij zijn zaak werd betrokken.

Het EHRM heeft ontelbaar veel oordelen geveld over de betekenis van art. 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting). Onder andere in het bekende Handyside besliste zij dat de vrijheid van meningsuiting geldt voor ”information” or “ideas that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”. This means, amongst other things, that every “formality”, “condition”, “restriction” or “penalty” imposed in this sphere must be proportionate to the legitimate aim pursued.” Volgens het Hof hoeft een waardeoordeel niet bewezen te worden, maar negatief luidende waardeoordelen dienen wel voldoende feitelijke grondslag te hebben (Jerusalem). In de laatstgenoemde zaak noemde gemeenteraadslid Jerusalem een bepaalde vereniging een sekte onder meer omdat hun ideologie fascistische neigingen toont met hiërarchische structuren (“psycho-sect”). Dit was volgens het Hof toegestaan omdat Jerusalem aangaf dat er voldoende feitelijke basis was voor haar uitspraak nu zij haar stelling onderbouwde met bewijsstukken uit kranten en tijdschriften. Jersulam bood tevens aan vier getuigen op te roepen en de mening van een expert om haar standpunt uitgebreider toe te lichten. Dit werd door Oostenrijk niet toegestaan, maar dat werd door het Hof niet goedgekeurd. Het vraagstuk in dit soort zaken, ook die van Wilders, is of een (strafrechtelijke) maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving, zoals voortvloeit uit het tweede lid van art. 10 EVRM.

Terug naar Féret v Belgium. Het Hof achtte de strafrechtelijke maatregel die Féret was opgelegd (250 uur werkstraf en tien jarige ontzegging van zijn kiesrecht en politiek kandidatuurschap) noodzakelijk omdat de immigranten werden bestempeld als een crimonogeen milieu en dat door de verwijzing van de ‘couscous clan’ naar de schulhebbende van 9/11 zij als terroristen worden voorgesteld wat leidt tot het opwekken van vreemdelingenhaat (zie v.a. r.o. 69). Van belang is hierbij dat de veroordeling door de Belgische rechter is gebaseerd op de inhoud van de door FN verspreide folders, maar dat de veroordeling zelf geen betrekking heeft op het politieke program van de partij. Dit wordt benadrukt door het Hof en is m.i. een overweging  die voor discussievatbaar is nu de inhoud van de folders wel degelijk wijst op de politieke weg die FN wil volgen. Het is weliswaar op een ongenuanceerde en voor bepaalde bevolkingsgroepen kleinerende wijze gedaan, maar wel met het doel een politiek standpunt in te nemen. De folders hebben betrekking op het vreemdelingen en integratiebeleid van België, dat zij van negatieve invloed zijn op die vreemdelingen hoeft geen reden te zijn om de uitingen van FN te bestraffen. Overigens is het overgrote deel van het Hof van mening dat de folders inderdaad onder haatzaaien vallen waardoor de ruime betekenis van dit begrip correct lijkt te zijn toegepast. Het is noodzakelijk om een racistische discours te bestraffen (ook al wordt hier niet opgeroepen tot geweldpleging) omdat dit de veiligheid maar vooral de waardigheid van bepaalde groepen aantast. De folders zijn bovendien een aantasting  van de mensenrechten, aldus het Hof. In deze uitspraak was het ook van belang dat van een politicus in electorale peroides mag worden verwacht dat hij niet oproept tot racisme en onverdraagzaamheid (hier spreekt geweldpleging geen rol).

Wilders tegen
Zal Wilders worden veroordeeld voor de uitspraken die hij heeft gedaan? Haatzaaien is verboden en vormt de ondergrens van de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM hanteert een restrictieve interpretatie van het bijzondere privilege van de vrijheid van meningsuiting voor parlementairen, waardoor een beroep op de parlementaire onschendbaarheid sowieso geen stand houdt. Wilders gaat zich natuurlijk niet richten op het standpunt dat zijn uitingen onder het begrip haatzaaien vallen, maar  zal trachten aan te tonen dat zijn beweringen kloppen. Zijn advocaat Moszkowicz zal ongetwijfeld de uitspraken van het EHRM hebben doorgelezen en een beroep doen op het feitelijk grondslag hebben van de (waarde)oordelen van Wilders (Jerusalem v Austria). Het is voornamelijk van belang waar de aanklacht van Wilders betrekking op heeft, nu de bekendste uitingen van Wilders een zelfde soort lading hebben als die van Féret lijkt het voor hem in ieder geval niet verstandig om – op basis van Féret v Belgium – in Straatsburg bij het Hof aan te kloppen, die maakt namelijk korte metten met politici die immigranten voorstellen als criminelen. Op de website http://www.watwilwilders.nl staan een hoop uitspraken die eenvoudig onder het begrip haatzaaien kunnen worden geschaard (hiervan zullen hoogstwaarschijnlijk de meeste citaten ook in de 21 pagina’s tellende aanklacht voorkomen). De grote invloed die Wilders heeft op het publiek zorgt voor een aantasting van de veiligheid en vrijheid van de moslims en allochtonen, daar kan geen door Wilders opgeroepen deskundige iets aan veranderen. Moszkowicz zal ook naar voren brengen dat een politicus, in het licht van de democratie, moet kunnen zeggen wat hij wil. Maar ook dat argument valt eenvoudig van tafel te vegen vanwege het volgende. In beginsel is de reactie op Wilders een tegenreactie en dient het bestraffen van zijn uitlatingen een ultimum remedium te zijn. Maar als die tegenreacties niets opleveren en het politieke debat geen uitweg biedt gaat de rechter met zijn hamer slaan, anders staat de politiek boven de wet. En dat zou het begrip democratie te ver oprekken en de ondergrens van de vrijheid van meningsuiting doen vervagen.

Wilders voor
Wilders komt op voor (een deel van) het volk, hij is een volksvertegenwoordiger. Een ieder die aan een publieke discussie deelneemt heeft recht op bescherming van zijn mening waardoor de mogelijkheid deze te beperken restrictief dient te worden uitgelegd. De mening van Wilders moet dus worden afgewogen tegen belangen van andere om de vrijheid zijn uitingen te doen te beperken. Bij een niet publiek (bekend) persoon dient het belang zijn mening te geven minder zwaar te wegen dan Wilders, nu Wilders zijn kiezers en diens belangen vertegenwoordigd. Onder meer omdat Wilders in de oppositie zit. Tevens hebben Wilders zijn uitlatingen betrekkingen op het beleid van zijn partij, in Féret v Belgium woog dit onvoldoende zwaar, maar dat is toch één van de zere plekken van die zaak. Ook al uit Wilders zich onnodig grievend, deze uitingen zijn van belang om zijn ideeën (en die van zijn kiezers) naar voren te brengen. Dit strookt ook met de fundamentele waarden van een democratische samenleving als pluralisme en tolerantie. Wilders zaait geen haat, maar uit politieke standpunten.

Het is nog maar de vraag in welke mate de Nederlandse rechter alle uitspraken van het EHRM bij zijn beoordeling in acht zal nemen, uiteindelijk is zij toch degene die het (nu nog) voor het zeggen heeft.