Op 9 februari 2011 kwam de rechter FTD tegemoet wat betreft de rechtmatigheid van downloaden. Downloaden uit een illegale bron is toegestaan. Dit werd ook door het Gerechtshof in FTD v Eyeworks zo beslist, waarin dat standpunt de drie-stappen-toets van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn doorstond. Toch knipperde de mailbox van FTD gebruikers gister met daarin een voor hen teleurstellend bericht. FTD zal namelijk vanaf 1 maart stoppen het FTD platform te hosten. Dit komt omdat de rechter oordeelde dat FTD wel onrechtmatig handelt. Echter niet op auteursrechtelijke gronden (ook hier niet via 26d Aw). Zij maakt namelijk geen inbreuk op de auteursrechten van rechthebbenden omdat zij niet openbaart. Er is geen sprake van een link naar de bestanden op Usenet noch van een (andere) directe lijn naar de bestanden op Usenet. De vergelijking met Newzbin ging zoals betoogd daarom ook niet op. Een enkele verwijzing levert nog geen ter beschikkingstelling in de zin van de Auteurswet op. Maar net als in de Eyeworks zaak vond de rechter dat “FTD structureel/stelselmatig en doelbewust een applicatie in bedrijf houdt waardoor een activiteit (te weten illegaal uploaden) wordt gestimuleerd”. FTD zou hiervan (moeten) weten dat deze een inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en zodoende nadeel voor Eyeworks veroorzaakt. Bovendien trekt FTD er zelf profijt van nu zij inkomsten genereert door advertentieruimte te exploiteren. Daarom handelt FTD onrechtmatig en heeft ze tot 9 maart 2011 de tijd gekregen “het aanwezig hebben van spots via haar FTD-systeem” te staken en gestaakt te houden. De opmerking in de Volkskrant was ook toegestaan.

P.s. Voor FTD gebruikers die FTD steunen zie rechtsoverweging 4.24 ”FTD heeft nog aangevoerd dat deze procedure Brein de mogelijkheid geeft om eventuele uploaders die zich als spotters voordoen, te ontmaskeren” (…)

Pirate Bay
Pirate Bay is sinds 2004 online. Via deze website kunnen (niet-geregistreerde) gebruikers .torrent bestanden (torrents) downloaden. Via torrents down-en uploaden gebruikers van elkaar. Bij het openen van een torrent (met bijv. Utorrent) wordt de gebruiker in verbinding gesteld met aanbieders van een (aan de torrent) gekoppeld bestand. Het gaat veelal om mediabestanden (film, muziek, software) die op deze manier illegaal worden verspreid. Wanneer men een torrent opent start de download en ieder gedeelte van het mediabestand dat wordt gedownload wordt tegelijkertijd geupload. Deze gebruikers worden ook wel ‘peers’ genoemd, zij delen een gedeelte van de het mediabestand (vandaar dat dit peer-2-peer heet). Een gebruiker heeft wel ‘seeds’ nodig om het mediabestand als geheel binnen te halen, zij delen (uploaden) het volledige mediabestand zonder te downloaden. Zowel de ‘peers’ als de ‘seeds’ schenden het auteursrecht van de rechthebbende met name omdat zij het mediabestand openbaren door deze up te loaden. Hierdoor wordt de ‘eigen-gebruik’ bepaling van de Auteurswet (art. 16c Aw) buitenspel gezet (het downloaden van software is overigens altijd illegaal ingevolge art. 45n Aw ).

Om toegang te krijgen tot de torrents moet de gebruiker deze ergens vandaan kunnen halen. Hier komt Pirate Bay bij kijken, zij indexeert en categoriseert. Pirate Bay zelf schendt het auteursrecht niet, dit doen de gebruikers. Maar omdat Pirate Bay de gebruikers een handje helpt door de mogelijkheid te bieden te verwijzen naar de inbreukmakende mediabestanden handelt zij wel onrechtmatig. Hierdoor is Pirate Bay bij verstekvonnis geboden de torrents die verwijzen naar inbreukmakend materiaal (van rechthebbenden aangesloten bij Brein) te verwijderen (Pirate Bay v Brein). Dit heeft de rechter ook beslist in een bodemprocedure tussen beide partijen (Brein v Pirate Bay).

Brein v Ziggo
Nu de beheerders van Pirate Bay zich niet houden aan de opgelegde verboden, richt Brein haar pijlen zich in deze zaak op Nederlands grootste (kabel)internet service provider: Ziggo. XS4ALL voelde zich ook betrokken waardoor die in deze procedure bij Ziggo aanschoof. Brein koos ook ditmaal voor de route van aansprakelijkheid voor het auteursrecht (art. 26d Aw) en de naburige rechten (art. 15e Wnr). Zoals tevens betoogd in FTD wordt verboden te verwijzen lijkt dat inderdaad de meest logische optie om een partij als Ziggo bij de kraag te vatten. Uit art. 26d Aw en art. 15e Wnr volgt dat een tussenpersoon wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht (dan wel de naburige rechten) te maken moet kunnen worden aangesproken om het inbreuk makend handelen te staken. Een beroep op dit artikel zal niet eenvoudig slagen omdat het staken van het inbreukmakend handelen volgens de Memorie van Toelichting op geen andere wijze zou moeten kunnen worden gerealiseerd (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Dit punt wordt later in dit artikel uitgebreider besproken.

Brein betoogde dat Pirate Bay een lastige partij is en het geen zin heeft om achter de hosting provider aan te gaan waarbij Pirate Bay is aangesloten omdat die provider schijnt te wisselen na iedere veroordeling. De enige optie die volgens haar momenteel nog openstaat is aan te kloppen bij de internet service provider (ook wel accessprovider, een accessprovider biedt toegang tot het internet en een ISP biedt in beginsel alleen serverruimte), in dit geval Ziggo. Brein kiest er dus voor om niet de (grote) partijen die met Pirate Bay te maken hebben aan te pakken, maar de partij waarmee de Nederlandse burger het internet op komt. Door Ziggo de toegang tot Pirate Bay te verbieden, verbiedt men al haar abonnees de toegang tot Pirate Bay. Brein kan juridisch vooralsnog vier partijen aanspreken om op te komen voor de rechten van haar rechthebbenden:

-                  de inbreukmaker (de gebruiker van torrents);
-                  Pirate Bay (de tussenpersoon);
-                  de hosting provider van Pirate Bay; en/of
-                  de internet service provider van de gebruiker.

Het aanspreken van de inbreukmaker werkt niet omdat dit er teveel zijn en het niet eenvoudig is te achterhalen wie dit precies zijn (alhoewel er een aantal grote spelers zijn verantwoordelijk voor verspreiding van veel inbreukmakend materiaal, bijv. de inmiddels gestopte aXXo). Pirate Bay zelf is al een aantal keer aangesproken wat tot nu toe ook tot een dood spoor heeft geleid. Het aanspreken van de hosting provider van Pirate Bay leidt ook tot een onbevredigend resultaat nu deze steeds verandert. Dan resteert toch inderdaad alleen rechtsmaatregelen te treffen tegen de internet service provider van de gebruiker. Althans er zijn allicht meer opties, maar het leek geen vreemde poging Ziggo aan te spreken op het gedrag van haar gebruikers. De zere plek zit hem alleen in de grondslag daarvan.

Art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr (vijf-stappenplan)
Brein baseerde haar vorderingen primair op de stelling dat Ziggo een tussenpersoon is wiens diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht en naburige rechten te maken (art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr afkomstig van de Handhavingsrichtlijn). In de Memorie van Toelichting van beide artikelen wordt het rechthebbenden niet makkelijk gemaakt hier een geslaagd beroep op te doen.

De rechter zal hierbij moeten afwegen of deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en of het met de vordering beoogde doel en het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt. De tussenpersoon dient redelijkerwijs in staat te zijn aan de vordering te voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken. Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf. De vordering blijft beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde.

Naar aanleiding van bovenstaande overweging zijn kamervragen gesteld omdat deze uitleg aan de voorwaarden van de artikelen te strikt zou zijn. De minister heeft hierop geantwoord dat deze voorwaarden inderdaad te strikt zijn en deze soepeler kunnen worden toegepast.

De verlangde maatregel moet derhalve evenredig zijn ten opzichte van de inbreuk. Het moet voor de tussenpersoon mogelijk zijn om tegen aanvaardbare kosten en met personele en technische maatregelen op te treden. Er mogen geen andere, minder verstrekkende mogelijkheden openstaan om een einde te maken aan de onrechtmatige situatie en de gevorderde maatregelen mogen niet verder strekken dan strikt noodzakelijk. De suggestie in de toelichting op de artikelen 26d en 26e Auteurswet, dat aan de voorwaarden voor toewijzing door de rechter van een vordering tegen een tussenpersoon zwaardere eisen worden gesteld dan de hiervoor genoemde, is ten onrechte. De leden van de SP-fractie wijzen daar terecht op. (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 392, nr. 6, p. 10)

De rechter oordeelt op basis van het antwoord van de minister in r.o. 4.13 dat een tussenpersoon (Ziggo) zelfstandig in een seperate procedure kan worden aangesproken. Er bestaat wel een kans dat de vorderingen stranden, onder andere wegens de volgende omstandigheid.

Alle abonnees van Ziggo zijn geen ‘derden’ in de zin van de Auteurswet of de Wet op de naburige rechten
De tussenpersoon kan dus worden aangesproken, maar er zal moeten worden aangetoond dat de abonnees van Ziggo inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden. Zij moeten ‘derden’ zijn in de zin van art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr. Brein heeft een steekproef gehouden (met een populatie van 325 ip-adressen) waaruit zou blijken dat 27% van de abonnees van Ziggo gebruik maken van Pirate Bay. Dit is voor de rechter onvoldoende om alle abonnees als ‘derden’ te zien. Het zou moeten gaan om het overgrote merendeel, terwijl de vordering van Brein toeziet op een stakingsbevel voor alle abonnees van Ziggo. De inbreuk moet concreet en individualiseerbaar zijn, daar is bij een steekproef waaruit volgt dat 27% inbreukpleger zou zijn geen sprake van.

Hier dient ook de subsidiariteit - een alternatieve meer voor de hand liggende maatregel - volgens de rechter worden meegewogen. Brein heeft er voor gekozen geen van de gebruikers van Ziggo die van Pirate Bay gebruik maken in rechte te betrekken. Terwijl zij blijkens de steekproef beschikt over de ip-adressen van deze gebruikers, bovendien gaf Ziggo ter zitting aan in beginsel bereid te zijn de NAW-gegevens van haar inbreukmakende abonnees te verstrekken. Het gegeven dat het volgens Brein onmogelijk en onwenselijk zou zijn om alle abonnees afzonderlijk aan te spreken verandert weinig aan het oordeel van de rechter dat er andere en minder verstrekkende mogelijkheden zijn om tegen de gestelde inbreuken op te treden.

Ziggo handelt niet onrechtmatig
Brein stelde tenslotte (subsidiar) dat Ziggo onrechtmatig handelt omdat Ziggo welbewust en structureel grootschalige inbreuken door haar abonnees op de auteurs-en naburige rechten van de rechthebbenden faciliteert. Doordat Ziggo de mogelijkheid biedt haar abonnees gebruik te laten maken van Pirate Bay, zou Ziggo volgens Brein onzorgvuldig handelen en daardoor onrechtmatig. Dat komt in wezen op hetzelfde neer als een beroep op art. 26d Aw en art. 15e Wnr, echter is de mogelijkheid een beroep te doen op de (ruimere) onrechtmatige daadsleer altijd handig te proberen wanneer er niets meer over blijft. De rechter trapt hier niet in en wijst de vordering af met dezelfde redenering waarop het eerdere beroep is gestoeld.

Vervolg
In Nederland is een internet service provider nog niet eerder aangesproken op basis van art. 26d Aw jo. art. 15e Wnr. De rechter stelt in Brein v Ziggo enerzijds dat de inbreuk onvoldoende individualiseerbaar en concreet is. Anderzijds gaat het om een te klein aantal geabonneerden van Ziggo die inbreuk zouden plegen, waardoor een stakingsbevel voor alle abonnees een disproportionele maatregel zou zijn. Men zou zich af kunnen vragen waarom Brein niet als laatste redmiddel de 27% (87,75) abonnees van Ziggo heeft verboden de site te bezoeken, daar voorkom je immers een deel van de inbreuk mee. Maar praktisch gezien is dat geen logische vordering, als 87,75 abonnees stoppen gebruik te maken van Pirate Bay dan lost dit vrij weinig op. Als de steekproef zou kloppen (en de populatie voldoende gevarieerd is) dan maken 405.000 abonnees (27% van 1,5 miljoen) van Ziggo gebruik van Pirate Bay. Brein had misschien andere internet accessproviders bij de steekproef kunnen betrekken om te stellen dat een groot deel van de internetgebruikers Pirate Bay gebruikt. Volgens het vonnis (r.o. 2.10) zijn er 6 miljoen breedbandinternet aansluitingen, dit zouden volgens de steekproef minimaal (telefonische aansluitingen niet meegerekend) 1,62 miljoen inbreukmakers kunnen zijn. Daarmee lijkt voldoende te kunnen worden aangetoond dat er sprake is van een grootschalige inbreuk. Hierdoor is het direct begrijpelijk waardoor Brein niet alle gebruikers van Pirate Bay bij de zaak zou betrekken.

FTD
FTD is een applicatie waar gebruikers elkaar wijzen op zogenaamde Usenet posts (uploads). Usenet is een netwerk waar (binaire) bestanden en teksten worden uitgewisseld. De bestanden worden op een (nieuws)server (ook wel: nieuwsgroep) gepubliceerd waarmee je deze (bijvoorbeeld de film ‘Komt een vrouw bij de dokter’) via een .nzb bestand vervolgens kan downloaden. De namen van de .nzb bestanden worden gespot en onder andere door de gebruiker (spotter) via FTD openbaar gemaakt. De .nzb bestanden zijn te vergelijken met .torrent bestanden. Maar omdat de bestandsnaam van een gemiddeld .nzb bestand vaak onduidelijk wordt geformuleerd kan men (als Nederlander) beter FTD gebruiken om deze te zoeken. Op een gemiddelde torrent site zijn de .torrent bestanden vrij eenvoudig te vinden doordat de uploader van deze bestanden bij de link van het .torrent bestand vaak een heldere titel gebruikt. Ter illustratie: 

In FTD zoek je op ’Komt een vrouw bij de dokter’. Hier vind je (op 9 juni, onder andere) de spot ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ (DVD5). Door op de titel te klikken kan je informatie vinden over de spot. Onder andere wordt er door de spotter (die zich dckers noemt) verwezen naar de (.nzb) bestandsnaam, in dit geval ‘removed.part01.rar’ t/m ‘removed.part84.rar’. Het bestand is waarschijnlijk naar aanleiding van het geschil verwijderd, vandaar dat deze removed heet (dit is het vermelden waard omdat de meest verwarrende nzb-bestandsnamen voor komen). Stel dat het bestand wel zo zou heten, dan kopieer je de bestandsnaam. Deze naam voer je in bij een willekeurige NZB-zoekmachine (binsearch.info of newzleech.com) waardoor je het bestand kan downloaden. De film haal je vervolgens binnen door het .nzb bestand te openen via bijvoorbeeld (de gratis applicatie) Altbinz.

FTD v Eyeworks belangrijke punten
De uploaders (en downloaders die tegelijkertijd uploaders zijn) van .torrent bestanden schenden iedere dag het auteursrecht van talloze rechthebbenden. Dit geldt ook voor de gebruikers die posten (uploaden) in nieuwsgroepen nu veel werk zonder toestemming van rechthebbenden openbaar wordt gemaakt. De rol van FTD is echter van andere betekenis dan die van de posters op Usenet die illegaal materiaal uploaden. FTD faciliteert, zij biedt de mogelijkheid gebruikers te laten wijzen op de locatie van de .nzb bestanden. Toch is zij via de voorzieningenrechter door Eyeworks verboden het auteursrechtelijk beschermde werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ aan te bieden. Terwijl FTD dit zelf niet doet. Eyeworks zou juridisch waarschijnlijk sterker staan door haar pijlen te richten op de gebruiker die het materiaal upload (of die daarnaar verwijst). Maar anno 2010 zet een procedure tegen een individuele gebruiker geen zoden aan de dijk omdat er (vaak) meerdere gebruikers zijn die inbreukmakend materiaal uploaden (of daarnaar – via FTD – verwijzen). 

FTD stelt in de procedure dat niet zij openbaar maakt, maar de gebruiker. FTD zou de bestanden niet in haar macht hebben, omdat de servers waar de bestanden worden opgeslagen niet door haar worden beheerd. Bovendien heeft zij geen invloed op het downloadgedrag van haar gebruikers. Vooral dat laatste lijkt een sterk argument omdat het bestand waar het hier om draait ‘Komt een vrouw bij de dokter’ nog gewoon te vinden is via onder andere binsearch.info. Volgens de rechter is dit niet relevant. Het is met name van belang of de handelswijze van FTD gebruikers in staat stelt auteursrechtelijk beschermde werken eenvoudig te downloaden. Deze handelswijze wordt door de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 nader gespecificeerd:
 
Zo controleren de door FTD aangestelde moderatoren, al dan niet op eigen initiatief, de kwaliteit van de geplaatste spots [i], worden gebruikers – onder meer door middel van zogeheten kudo’s – gestimuleerd spots te plaatsen van bestanden waarvan FTD moet vermoeden dat ze auteursrechtelijk beschermd zijn [ii], en heeft FTD – door uitvoering te geven aan het ex parte verbod [iii] – laten zien met een aanzienlijke mate van precisie te kunnen voldoen aan een bevel de inbreuk op specifieke auteursrechten te staken door spots die verwijzen naar een bepaald werk te verwijderen. [...] Zonder de sleutel van FTD is het voor de gebruiker aanzienlijk lastiger die toegang te verkrijgen en bovendien zou het materiaal dat hij dan ter beschikking krijgt van mindere kwaliteit kunnen zijn [iv]. 

De voorzieningenrechter noemt deze belangrijke punten vrij kort. Dat is begrijpelijk nu een voorzieningenrechter altijd snel knopen door moet hakken. Toch zou een korte toelichting van deze punten wel op zijn plaats zijn, nu hier de beslissing hoofdzakelijk op lijkt te zijn gebaseerd.

[i]
Voordat een gebruiker FTD installeert wordt hij geconfronteerd met een tekst opgesteld door haar jurist. Hieruit blijkt dat de moderators inderdaad toezien op de inhoud van de door de gebruiker gepubliceerde spot. Echter wordt in deze tekst, die de gebruiker moet hebben begrepen voordat hij de applicatie installeert, alleen gesproken over eventeel geplaatste hyperlinks naar NZB-bestanden of hyperlinks naar bestanden die daar op lijken. De kwaliteit van de geplaatste spot wordt – als men de voorwaarden van FTD mag geloven – in eerste instantie niet op eigen initiatief gecontroleerd. Een FTD gebruiker weet dit, hier komen immers vaak genoeg spots voorbij waar de informatie over de spot vrij vaag is. Het klopt uiteraard wel dat de moderators van FTD de mogelijkheid heeft alle spots te conroleren.
[ii]
Gebruikers hebben de mogelijkheid om kudo’s weg te geven aan de spotters die actief zijn bij FTD. Hierdoor behaalt een spotter (virtuele) eer, hoe meer punten hoe meer eer. De voorzieningenrechter bedoelt hier de kudo’s als zodanig, los van de rol van (de moderators van) FTD. Het feit dat FTD deze mogelijkheid biedt zou ervoor kunnen zorgen dat gebruikers kunnen worden gestimuleerd te spotten (naar zowel legale als illegale werken), ook al is het enige dat de spotter met de te ontvangen kudo’s bereikt het behalen van een bepaalde status. Het geven van kudo’s is een vorm van (positieve) feedback, maar deze feedback uit zich niet enkel in het weggeven van deze virtuele punten (vgl. aXXo die wordt geprezen om zijn aantal uploads op torrentsites). Feedback wordt ook gegeven door de mogelijkheid te bieden te reageren onder een spot, of door onderling (mail)contact tussen de gebruikers. De voorzieningenrechter zou eigenlijk iedere mogelijkheid van het geven van (positieve) feedback moeten afkeuren omdat dit de gebruiker zou stimuleren (in dit geval inbreukmakend) materiaal te spotten. Echter lijkt dat onmogelijk omdat zij daardoor tegelijk de mogelijkheid om de gebruikers op elkaar te laten reageren aan zou tasten. Terwijl deze mogelijkheid meerdere functies biedt dan het alleen geven van (positieve) feedback op een gebruiker die spot. Conclusie van punt [ii] is dat als de kudo’s knop niet had bestaan, dit punt waarschijnlijk niet door de voorzieningenrechter was aangehaald. Het weghalen van deze mogelijkheid biedt echter geen oplossing de spotter te stimuleren, los van het gegeven of de spotter wel daadwerkelijk meer spots (die verwijzen naar inbreukend materiaal) plaatst doordat hij kudo’s ontvangt.
[iii]
Omdat moderators de mogelijkheid hebben om spots te verwijderen (met aanzienlijke mate van precisie) zou daardoor het bevel in stand moeten blijven. Wanneer dit onmogelijk zou zijn – en FTD zich niet eenvoudig inhoudelijk zou kunnen bemoeien met de spots – zou het bevel ook lastig in stand kunnen worden gehouden.
[iv]
Zoals eerder aangegeven, is het werk ‘Komt een vrouw bij de dokter’ te verkrijgen – zonder tussenkomst van FTD - via een willekeurige NZB-zoekmachine (o.a. binsearch.info, newzleech.com, nzbclub.com). Het oordeel dat FTD een sleutelrol zou vervullen toegang te krijgen tot het auteursrechtelijk beschermd materiaal is daardoor lastig te verteren. Dit geldt hoofdzakelijk omdat een gemiddeld nieuwsgroepgebruiker FTD niet nodig heeft. FTD  is een handige applicatie die het eenvoudiger maakt een bestand te vinden, meer niet. Maar door te stellen dat het zonder de sleutel van FTD voor de gebruiker aanzienlijk lastiger zou zijn toegang te verkrijgen tot het werk lijkt het alsof de voorzieningenrechter geen kaas heeft gegeten van het nieuwsgroepen systeem.

FTD v Eyeworks vergelijking met andere zaken door de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter maakt tenslotte een vergelijking met een tweetal zaken, namelijk Stichting Brein v Mininova en 20th Century Fox et al. v Newzbin. Mininova zou zich niet schuldig maken aan auteursrechtinbreuk, maar aan onrechtmatige daad omdat zij niet direct betrokken is bij het up- en downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken waardoor zij niet op enig moment over die werken heeft beschikt. Volgens de voorzieningenrechter zijn de handelingen van Mininova tot op zekere hoogte vergelijkbaar met die van FTD. Maar de voorzieningenrechter stelt dat uit haar betoog blijkt dat er sprake is van het zonder toestemming ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Met andere woorden: FTD handelt in strijd met het auteursrecht van Eyeworks. De verwijzing naar de Mininova zaak lijkt daar weinig aan toe te voegen omdat daar juist werd beslist dat Mininova niet zelfstandig auteursrechtinbreuk pleegt.
In de Newzbin zaak werd Newzbin (een NZB-zoekmachine) veroordeeld wegens het inbreuk maken op de auteursrechten van een grote groep mediabedrijven uit Hollywood. Volgens de High Court was de NZB-zoekmachine aansprakelijk voor haar auteursrechtinbreukmakende gebruikers, omdat zij (net als FTD) toestaat en aanmoedigt de beschermde werken te openbaren. Ook Newzbin had actieve inhoudelijke bemoeienis met de door de gebruikers geplaatste spots doordat Newzbin de informatie categoriseert en het (al dan niet op verzoek van gebruikers) verwijderd.
Over deze vergelijkingen valt het een en ander op te merken onder meer omdat men via FTD nog een andere partij, namelijk een NZB-zoekmachine moet inschakelen. Dit maakt het zoeken via FTD niet minder eenvoudig, maar het uiteindelijk binnen halen van het inbreukmakende werk wel omslachtig. Daar is bij Mininova en Newzbin geen sprake van. Het downloaden van de film ‘Er komt een vrouw bij de dokter’ is via FTD minder eenvoudig dan bij Mininova en Newzbin. Terugkomend op de werking van FTD: Partij 1 (poster) upload de film. Partij 2 (spotter) verwijst naar de film via Partij 3 (FTD). Partij 4 (gebruiker) zoekt via Partij 3 naar de film en kopieert de (.nzb) bestandsnaam. Partij 4 zoekt vervolgens met deze bestandsnaam bij Partij 5 (binsearch.info) en download de film. Bij Mininova en Newzbin zijn Partij 3 en Partij 5 een en dezelfde, hier mist dus een schakel die voor het gebruik van FTD onmisbaar is. Dat doet volgens de voorzieningenrechter niets af aan de openbaring via FTD. De vraag is of een verwijzing naar een verwijzing, wel een openbaring is. Men zou kunnen spreken van een secundaire openbaarmaking (een openbaarmaking van de openbaarmaking). Deze secundaire openbaarmaking gebeurt dan wel door de gebruiker, waarbij FTD slechts als tussenpersoon fungeert. Door de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt de aansprakelijkheid van een tussenpersoon behoorlijk opgerekt.

FTD v Eyeworks de Auteursrechtrichtlijn
De Auteursrechtrichtlijn (2001/29) is onduidelijk over de rol en aansprakelijkheid van een tussenpersoon. In de Considerans (59) staat dat in de digitale omgeving derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik zullen maken van diensten van tussenpersonen. Volgens de Europese wetgever zijn die tussenpersonen in veel gevallen “het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen”. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen (de daadwerkelijke inbreukmaker aan te pakken) zou de rechthebbende volgens de Europese wetgever over de mogelijkheid moeten beschikken om een verbod te verzoeken ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk steunt (art. 11 derde volzin Handhavingsrichtlijn). Deze wijze van regulering wordt echter aan nationale lidstaten overgelaten. In Nederland is deze mogelijkheid neergelegd in art. 26d Aw. Een beroep op art. 26d Aw kan - volgens de Memorie van Toelichting – alleen slagen indien wordt voldaan aan een aantal strenge vereisten. Uit één van die vereisten volgt dat de vordering tegen de tussenpersoon een zelfstandig doel zal moeten dienen dat niet op enig andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf (Kamerstukken II 2005-06, 30 392, nr. 3, p. 26). Hierdoor lijkt een geslaagd beroep praktisch bijna onmogelijk, waardoor art. 26d Aw (wanneer men de redenering van de wetgever volgt) nauwelijks toepasbaar is. Bovendien is art. 26d Aw tot nu toe nog nooit ingeroepen in een ex parte procedure, terwijl dat de meest logische optie is om een tussenpersoon aan te pakken (vgl. Brein v Pirate Bay).

In Nederland is het in ieder geval vooralsnog onduidelijk of een verwijzing een openbaring is en de tussenpersoon daardoor kan worden verboden de verwijzer te faciliteren. De Hoge Raad heeft zich daar nog niet over uitgesproken. Uit lagere rechtspraak volgt dat het gebruik van (verwijzingen door) hyperlinks/deeplinks wordt gezien als een wezenskenmerk van het internet (Batavus v Bikemotion). Bij het gebruik van een dergelijke verwijzing is volgens de rechtbank in ieder geval geen sprake van een verveelvoudiging  (Dagbladen v Eureka) noch een openbaring  (ZAH v NVM) in de zin van de Auteurswet. Uit FTD v Eyeworks blijkt dat er door de tussenpersoon FTD wel sprake is van een openbaarmaking. Deze uitspraak staat zodoende lijnrecht tegenover de bestaande jurisprudentie.

FTD v Eyeworks hoger beroep
Volgens de website FightToDefeat tekent FTD hoger beroep tegen het vonnis van de Haagse rechtbank. De kans is aanwezig dat het Gerechtshof tot een ander oordeel komt omdat de voorzieningenrechter vrij kort door de bocht haar oordeel velt. Het lijkt zoals besproken lastig vol te houden te stellen dat FTD inbreuk maakt op het auteursrecht van Eyeworks. Indien het hoger beroep wordt gehonoreerd zou de route van de onrechtmatige daad (of logischer art. 26d Aw zoals Eyeworks in haar ex parte verzoek noemde)  misschien gunstiger hebben uitgepakt voor Eyeworks omdat FTD, net als Mininova en Piratebay, op de hoogte is van het feit dat haar applicatie grotendeels inbreukmakend materiaal ondersteund en zij de mogelijkheid heeft om te voldoen aan het bevel. Download FTD voor de grap eens en zoek op een legaal werk. Uit de reacties onder een spot van legaal werk blijkt dat de meeste gebruikers niet zitten te wachten op materiaal dat ook via legale wegen kan worden verkregen.